【重要文献】：中国社团组织的现状与发展

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打开另一扇门：中国社团组织的现状与发展
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目录

1图书信息

2作者简介

3内容简介

4目录

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图书信息编辑出版社: 群众出版社; 第1版 (2003年5月1日)
平装: 353页
正文语种: 简体中文
开本: 32
ISBN: 9787501429271
条形码: 9787501429271
尺寸: 20 x 13.6 x 1.8 cm
重量: 299 g

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作者简介编辑侯小伏，女，山东社会科学院社会学所副研究员。1983年毕业于山东大学历史系，曾在南京师范大学历史系任教；1985年9月后一直在山东社会科学院社会学所工作，从事社会学研究，主要研究方向为社会发展和民间组织。先后发表论文二十多篇；参加过多部著作的编写工作；主持过国家社会科学基金课题、福特基金会课题、英国学术院王宽诚奖学金课题。

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内容简介编辑《打开另一扇门:中国社团组织的现状与发展》内容简介：社团组织是现代社会里一种有组织的社会群体现象，有时也称“非政府组织”（NGO）、“非营利组织”（NPO）、“志愿组织/部门”等。“民间组织2是中国官方使用的概念，它包括社会团体和民办非企业单位这两类社会组织。
《社会团体登记管理条例》第二条规定：社团是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意N-,，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。

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目录编辑序言
第一章 浪潮涌动：全球性社圃革命
一、社团组织、政府组织、企业组织
(一)与社团有关的概念及其相互关系
(二)社团组织与政府组织和企业组织的区别
(三)社团组织存在的理由
二、全球社团革命的概况
(一)全球结社概况
1．社团革命的范围
2．社团革命的影响
(二)公益性社团
1．美国的社区服务组织
2．中国香港地区的公益性社团
3．公益性社团的角色和功能
(三)为同行企业服务的行业协会
1．行业协会的产生
2．行业协会的职能
3．行业协会的内部建设
(四)学术性社团
1．学术性社团的产生
2．学术性社团所开展的公益活动
3．学术性社团的功能
三、社团组织蓬勃兴起的原因
(一)四场危机
1．来自于现代福利国家福利制度的危机
2．来自于发展的危机
3．来自于环境的危机
4．来自于高度集权的政治经济管理体制的危机
(二)三个推动力
1．基层民众的推动
2．政府决策圈的推动
3．发达国家的许多私人志愿组织以及多边和双边援助机构的援助
(三)两场革命性变革
1．通讯革命促进了全球社团革命的传播
2．经济发展为结社自由提供了基础
四、非政府组织国际活动机制的形成
(一)非政府组织参与国际活动的背景条件
1．国际形势的变化对全球治理体制提出了新的挑战
2．新的全球治理体制需要非政府组织的参与
3．新的国际合作形式需要非政府组织的参与
(二)非政府组织同联合国的联系机制
1．联合国体系对非政府组织参与的鼓励和支持
2．非政府组织与联合国建立联系机制的主要原因
3．联合国同非政府组织的联系机制
(三)非政府组织在联合国体系中发挥的作用
……
第二章 多重视角：有关社团的理论
第三章 政府主导：中国社团组织发展现状分析
第四章 多元空间与理性渐进：中国社团组织的发展趋势与策略
第五章 双管齐下：中国社团组织的管理与建设

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马岭：结社自由与社团权

发布时间:2012-04-07 作者:马岭

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一、结社自由与社团权的不同含义 　　结社自由是各国宪法规定的公民权利，在世界上142个国家的成文宪法中，有119部涉及了结社的权利，占83.8%。[1]在当今社会，结社已经不仅是写在宪法中的权利，而且成为现实中的权利，许多国家都有大量的社团存在，如美国到1995年非营利的NGO有116.4万个，法国有50—70万个，德国有18—25万个，日本到1996年有100万个，印度也有100万个，印度尼西亚有35万个，只有200万人口的新加坡也有社团4600个。[2] 　　我国宪法学界通常认为结社自由是指“公民为了一定的宗旨而依法律规定的程序组织某种社会团体的自由。”[3]宪法教材一般沿袭了我国30年代宪法学界前辈的观点，将结社分为以营利为目的的结社和不以营利为目的的结社，“前者指成立公司等，……后者又分为政治性的结社和非政治性的结社。政治性的结社主要指成立政党等自由，非政治性结社主要指成立宗教团体、学术团体、文化艺术团体等。”[4] 　　结社自由是公民自愿组建、加入社会团体的自由。结社的“结”是一种行为，是组织、结合、创建；结社的“社”是一结果，是由公民结合后形成的一个小社会（团体）。此外，结社还包括社团成立后其他公民的加入。“加入”社团与“组建”社团不同，“组建”是社团成立前的行为，组建社团之权是为筹备建立一个团体而活动的权利，包括酝酿计划、联络人员、筹备资金、寻找活动场所、起草章程等等，是社团成立“前”的活动，公民行使这一权利时，社团还没有产生，还不存在社团的权利与权力。“加入”社团是社团已经成立并可能已经存在了相当长的时间后，社团外的人员加入该社团的行为。在他行使这一权利时，社团已经存在，社团的权利和权力已经在运作，但他在该社团之“外”。“加入”社团一般不会改变该社团的权利与权力，法人作为“超个人的团体，不因其构成员之有变动，而影响于法人之法律上地位”。[5]加入权一般不能产生新的权力（除非加入前加入者就与该社团之间有改组、改革该社团的协议），相反还要受到已经存在的社团权力的制约（如社团决定接纳还是不接纳他的加入申请）。结社包括“组建”社团和“加入”社团两个方面，但“组建”社团似乎更接近结社的“结”之原意，因而是更主要的方面。 　　如果说“结社”是公民的一种行为的话，那么“自由”是对公民结社这一行为的肯定，是承认公民结社行为的正当性、合理性与合法性，当然，也包括其法律上的界限性。结社一旦被赋予自由的特征便有了一种权利的属性，一种别人不能侵犯的神圣。公民有结社自由，意味着他们的结社行为是天经地义的，是国家、政府、他人都不能剥夺、相反只能予以尊重和保障的。从消极方面看结社自由也包括不结社的自由，任何人不得强迫他人加入任何社团。“由于加入社团是自愿，人们也可以退出社团。因此自愿社团对其成员的控制没有象家庭对其成员的控制那么严密——人们通常是不能退出家庭的。”[6]结社自由和其它许多自由一样有其界限和规则，但这些界限和规则应当只受法律的调整和规范，“带有犯罪目的的结社（如进行谋杀和盗窃）是非法的，法律上不存在组成这种团体的自由。”[7] 　　结社自由的主体是自然人，由自然人行使结社自由权而形成的社团其主体是法人而不是个人。在由结社自由权的行使而形成的法律关系中，公民是其主体，社团是公民行使结社自由权的结果，是这一法律关系中的客体，是由于结社行为而创造出来的产物。但社团一经成立便产生了一种新的法律关系，在这一新的法律关系中社团是主体而不再是客体，社团并不属于组建它的那些自然人，也不是那些组建者的简单相加，而是一个独立的法人，具有一种独立性，拥有自己独立的权利和权力。它由彼此独立、至少是两个以上的自然人所创造，但一旦创造完毕它就成为一个“集体”而不再是一个“个人”。“法人有独立的财产，这意味着法人成员不能说法人的财产是自己的，该财产属于法人自身所有，形成法人所有权。成员一旦设立了一个法人，即丧失了对其出资的所有权，而只保有股东权。”[8]社团作为一种组织，“为超个人的单一体”（相形之下“合伙”只是个人之集合），[9]因此结社权的主体（个人）与社团权的主体（集体）是不同的。结社权是自然人的权利，是每一个人都享有的自由地、平等地组建社团、加入社团、退出社团的权利，社团权是法人的权利和权力。公民结社的权利不等于社团的权利，更不等于社团的权力，但它们之间有着非常密切的联系。没有结社权就不能有结社的行为，没有结社的行为就不可能产生社团，没有社团就谈不上社团的权利与权力。但社团成立之后，社团权的存在并不意味着结社权的消失，社团外的成员仍然有“加入”社团的权利，社团内的成员也仍然有“退出”社团或另组社团的权利。 　　二、结社自由的宪法意义 　　结社自由作为一项公民权利之所以载入宪法，其理由是多方面的。 　　首先，人的本性中有“合群”的需要。“人是一种群聚动物，是一种‘类’的存在物，是一种需要交往、并且通过交往才能生存且生存得更好的动物。这种‘类’的存在物的本性先天地要求过一种‘集体’生活。……对于人类的大多数来说，是生活在人群之中，是生活在人与人的关系体系、关系网络中。……离开人群，离开社会关系，人便不复为人。人的自然生存状态是如此，人存在于其中的政治社会、法律社会更是如此。……人既然是一种要过社会生活的动物，就必然要寻求建立各种合适的组织形态并参与其中。这种组织形态从生物意义、自然意义或血缘意义上讲，就是家庭；从政治意义上讲，就是国家。……随着人类的生产活动和生活需求的不断发展所带来的复杂化和多样化，这两种组织形态并不能完全满足人类的需要和需求。因为家庭和国家的作用和功能虽然是非常重要的，但却是有限的：家庭的功能过于狭窄，它不能满足人们对社会化生活的需求，因为人是一种有着各种交往需求的动物，家庭内的生活并不能提供和满足人们的这种交往和需求（同家庭相关的家族乃至更大的宗族，则都是放大了的家庭）；国家的功能又过于政治化，它主要关注的和关心的是国家的政治生活，而对国家政治生活以外的其他社会生活和社会性活动的开展无暇顾及和无力扶助。于是人类不得不去寻找在家庭和国家之外的适合于开展社会生活和社会活动的组织形态，这便是我们现在所说的各种各样的‘社会组织’或‘社会团体’。”[10]在现代社会中，一方面是人们更加追求自由，另一方面人们在获得自由后又不可避免地感到前所未有的孤独，又渴望交流和友情。人作为一种合群的动物，在自然界中孤身一人往往难以生存，人们只有共同生活、彼此合作中才能更好地适应自然，更好地生存下去。工业革命打破了原有的以家庭、村庄为单位的人际交往圈，出现了按照行业、兴趣、利益的不同所产生的新的聚集。在今天这个生存竞争日益激烈、生活节奏越来越快、人情越来越淡漠的社会，自由结社可以部分地满足了人们交往的需要。人们通过结社认识新伙伴，结识新朋友，获得友谊，交流感情，以满足人性中群体生活的需要。 　　其次，个人的弱小与无助使人需要求助于他人才能更好地维护自己的利益。在我们的社会中，仅凭个人的能力往往无法充分保障自己的权利，也很难实现自己的某些愿望，必须把利益相关的人联合起来共同行动才能达到目的。“一个人必须能自由和他的同伴相结合，以便在他们利害相关的范围里，采取共同的行动——这一点，我认为是自由的精义。”[11]“社团在西方可称为‘市民社会之手’。正如戴雪所言：‘结社的能力是一种自由个体的扩张，是订立契约的一部分。’”[12]狄骥曾说：“个人没有权利，集体也没有权利。”[13]我国亦有学者认为社团权利是公民权利的延伸，[14]“延伸”意味着它已不完全是原来意义上的公民权利，而是放大了的公民权利。“由一个公民组成的群体的意见比单个公民的意见更容易被听取”，“只有将许多个人的资源集中起来才能够达到他们所希望达到的目的”，“某些目的就其性质而言只能通过集体的方式才能够实现”，同时“许多个人共同分担”某些风险实际上也减轻了他们的压力。[15] 　　捍卫权利需要联合行动，而如何联合行动是需要学习的，民主社会中的人民并非天生就懂得如何实行民主与自治，社团作为一种集体性的组织有助于训练、培养和提高人们的合作意识和团队精神。在这种“团结协作”的生活中，人们学会怎样与他人相处，学会适当的忍耐和谦让以及沟通的技巧、表达的方式。“无论对个人还是对社会来说，结社都是一种需要通过学习才能掌握的新事物。……劳工运动是人们学习如何召开会议、如何通过和修改决议、如何安排发言和投票以及如何通过多数议决的场所。”[16]正如托克维尔所说，人们通过结社逐步学会“在一大群人当中应当遵守什么秩序和采取什么步骤，才能使他们步调一致地和首尾一贯地奔向共同的目标。”在社团中“学会使自己的意志服从全体的意志，使个人的努力配合共同的行动。”社团可以被看作是“一所免费的大学，每个公民都可以到那里去学习结社的一般原理。”[17] 　　再次，在国家和政府已经存在并拥有巨大权力的时候，单独的公民个人难以有效地防止国家权力的侵犯，只有实行公民的各种联合，以一个个公民团体的力量去监督制约国家权力，才能实现公民权利与国家权力的基本平衡。“多种利益集团的存在，而最重要的是，多种自治组织的存在”，是对专横地行使权力的有效限制，[18]社团站在国家权力与公民权利中间，是一种平衡二者间的矛盾和冲突的力量。当国家权力侵犯公民权利时，社团可以帮助公民抵制国家权力；当国家权力不被公民信任和接受时，社团可以在其中交涉斡旋。社团既不象个人那么软弱，也没有国家那么强大，它可以适当地削弱国家权力和增强公民权利，因此它是社会矛盾的一片缓冲地带。“正式政府的生硬死板，非正式政府的灵活多变，是当代两大特征。”[19]“管得少些意味着自由多些”这种纯粹消极的观念正日意“转变为积极的和建设性的形式，转变为通过政府或通过组织获得个人利益和社会利益的学说。”“组织与纪律就和个人行动自由一样是当代的标志。”由于有组织做后盾，人们“对政府管得凶的恐惧心理减退了”，由于社会组织的普遍存在，“自由不仅与政府取得了和解，而且也与工业和社会生活的严峻事实取得了和解。”[20]“当代资本主义国家通过举行参与仪式同化了它的潜在的或实际的批评者；因而，按照所谓的参与规则，人们必须说服掌权者而不是为满足需求而进行斗争；人们必须用实例来指出应当如何做事而不是仅仅批评现状；……要求变革的压力就被控制住并且转化为捍卫现存秩序的力量。”[21]当国家出现恶法的时候，人民对恶法的抵制，并非只有暴力抵制，而是还可以有消极抵制、防御抵制和进攻抵制，其中进攻抵制“只在最后申诉手段时才是合法的。”“如果社会组织正在每个国家团体内部，在法国尤其是以工会组织的方式进行融合的话，那么它们将能够组织起来有力、和平地抵制压迫性法律的实施。”[22]托克维尔曾对美国社团和群众会议的数量之多感到诧异，正是那些各种各样的非正式组织“起到了指导、劝告、告戒、恐吓、阻碍和协助政府及选民的作用。在某些情况下，他们实际上也成了政府。这些团体所以产生，是由于市政府的种种劣迹引起了公愤，往往采取治安维持会或应急组织的形式来重新建立人民对政府的控制。……几乎每个市的市政历史上都有不少公民闹事的例子。……除了原有的商业、农业、劳工、互助和其他类似的团体之外，又成立了许多联合会、俱乐部、联盟，连续不断地向政治事务提出批评和建设性意见。……公民联盟、纽约市政研究会以及芝加哥市选民同盟是这类公民组织的明显例子。”“它们可以直接参与政府的结构或者政府的某种职权。他们的目的可以是政府机构的改革，例如选举、某种形式的比例代表制、动议权和公民投票权、公有制、为‘立宪政府’辩护；涉及的问题有行政效率、候选人资格以及诸如妇孺保护、罪犯教育、娱乐、教育等方面的社会改革。这些团体的数目非常多，往往不仅有组织，而且还有反组织。”[23] 　　最后，结社作为个人的需要，不仅是利己的，而且是利他的。当每一个社团为保护自己这个小团体的公民的利益而斗争的时候，获利的却不局限于仅仅是该团体和该团体的成员，民主国家的社团“象是一个不能随意限制或暗中加以迫害的既有知识又有力量的公民，他们在维护自己的权益而反对政府的无理要求的时候，也保护了公民全体的自由。”[24]“在民主国家，政治社团可以说是一些企图统治国家的强大个体”，而在非民主国家，“政府视政治社团犹如中世纪的国王视其国内的大诸侯，从本能上就对政治社团有一种恐怖感，一有机会就打击它们。”对一般社团却“持有天生的好感，因为……一般社团不是指导公民去关心国家大事，而是把公民的注意力从这方面拉走，使公民逐渐埋头于自己的全靠国家安定才能实现的活动”。[25]而政治性结社与非政治性结社之间有密切关联，“凡是不准政治结社的国家，一般结社也极少。决不能轻言这是偶然的结果，而应当断言这两种结社之间存在着一种固有的而且可能是必然的关系。……一般结社有助于政治结社。但是，另一方面，政治结社又能使一般结社得到长足发展和惊人完善。”[26]“虽然政治结社不能直接有助于一般结社的发展，但若前者被查禁，后者也会受害。”[27]“并不是说一个禁止政治结社的国家就不可能有一般结社，……但在这样的国家里，一般结社也总是为数不多”。[28]“政治不但在创造大量的社团，而且在制造规模巨大的社团。……在政治方面，人们联合起来可以做大事，而重大事情方面的结社所带来的好处，又会经过实践使人们知道在小事情上互助也有益处。”[29]“使美国人逐日形成不问地位、思想和年龄而结社的普遍爱好和养成利用结社的习惯，正是政治结社”。[30]结社自由权的行使、社团的存在和运作不仅缓和了政府和公民之间的矛盾，而且有利于不同公民之间的利益平衡，呈现出一种民主治国的格局，在这方面，政治结社的作用尤其突出。

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　　以上四点主要说明结社自由是非常重要的权利，但“重要性”只是宪法权利的特点之一，除此之外，宪法权利还需有抽象性、源泉性等特征。作为宪法权利，它应该是法律权利的源头，从法律体系的角度来看一般法律权利的源泉应该是宪法权利，宪法权利的抽象性应该使之能够包含许多具体的法律权利。如结社自由之所以成为一项宪法权利，除了结社自由对于公民、上、国家都非常重要以外，还因为它包括申请、组建、加入社团等许多具体的法律权利，通过结社自由权的行使而产生社团又形成了社团的权利以及社团成员的权利、法人机关的权力（法人机关包括意思机关、执行机关、代表机关、监察机关等[31]），形成一系列法律上的权利和义务，并自成体系。在这个多种法律权利义务交错并存的系统中，结社自由是其源头，一切权利皆因它而起，社团是公民行使结社自由权的“果”，是结社自由的派生物，没有结社自由，后面的一系列法律上的权利义务关系都不会发生。同时，结社自由的主体是公民个人，结社自由是个人的权利，而社团权的主体是团体，社团既有权利也有权力，而宪法重点保护的是权利（而不是权力，权力是宪法约束的主要对象），而且首先保护的是公民个人的权利而不是集体的权利。与公民个人的权利相比，社团的权利是由其派生的，也是第二位的，因此属于次于宪法保护的法律保护的范畴。

　　历史上，“结社自由得到国内法确认的时间较和平集会权得到国内法确认的时间约晚一个世纪”。[32]托克维尔认为，结社自由即使“没有使人民陷入无政府状态，也可以说它每时每刻都在使人民接近这种状态。”[33]结社强调人民的自我管理，人民的自治从某种意义上说就是对政府管理的排斥，而每一个不同的人民团体所进行的不同的自我管理有可能使社会管理出现太多的不同，而缺乏必要的统一。不同的人群结成不同的团体后，等于把原有的公民个人的某种特征加以强化，既可能使他们内部更加团结，也可能使他们更加排外。他们个人原本具有的某种倾向会因为得到志同道合者的支持而更加明显或激烈，他们结社之后比他们结社之前更可能、也更有能力在维护自己小团体利益的同时，去反对那些阻挠他们的人或仅仅是他们看不惯的人。如我国文革时期的各种“战斗队”如雨后春笋，但由于缺乏基本的民主素质，不会和平共处，以致互相攻击到忘记了起码的行为界限，酿成大规模武斗。[34]当年托克维尔在比较了美国和欧洲结社的不同之后，对美国结社的和平、温和、注重说服他人的特点给予了肯定，并批评当时欧洲的结社“不想进行说服，只想进行战斗”，以致“一个社团，等于一只军队”，“只想社团的成员，就像战场上的士兵一样服从命令。……他们一旦联合起来，就立即放弃了自己的判断和自由意志。因此，这些社团内部实行的专横统治，往往比它们所攻击的政府对社会实行的专横统治还要令人难以忍受。”[35]这就是说，不同的团体之间可能和谐相处，也可能你争我斗，原本属于公民与公民之间的个人矛盾一旦演变成团体与团体之间的矛盾，这一矛盾有可能会急剧升温，也可能因为同一团体中其他成员的劝阻和分析反而使之趋于理性。因此并不是一个国家中的社团越多就越民主，没有基本的法制和宽容，社团越多可能越混乱，最后不但没有民主，可能还会丧失基本的社会秩序和起码的公民自由，天下大乱，导致无政府状态。结社自由像一把双刃剑，可能实现人民的和平自治，也可能激化人民之间的矛盾冲突。人们联合起来可以做好事，也可以作坏事，通过联合他们做好事的能力可能大大提高，作坏事的能力也可能急剧膨胀。相形之下，集会只是人群的临时汇集，与结社的长期结盟相比，其分裂社会的可能性要小得多。所以托克维尔才说“美国人正是由于享有一种带有危险性的自由，才学会了可以尽量减轻自由所带来的危害的方法。”[36]当我们认可结社自由时，我们应当看到它的危险性，这并非要因为害怕这种危险而放弃结社自由，只是为了更好地实现这一自由而保持清醒的头脑。从欧洲结社的发展历史看，社团往往要经过一个“以力服人”的阶段才能达到“以理服人”的境界，这需要人们通过实践、在实践中获得经验教训后才能逐步认识到，我们可能也不例外。[37]

　　在法国历史上曾经出现过的对结社自由的排斥似乎主要是出于对社团可能侵犯个人自由的一种忧虑。如卢梭否认人民有结社自由，认为“欲使全国人民真正的‘共同意志’（volonte generale）得以表现，便不应容忍人民，在全国人民的公共大团体（即国家）以外，另组其他较小团体；因为有了小团体以后，个人的意见便不免丧失了本来的面目，而受小团体的意见的影响。”[38]同时，由于历史上曾出现过侵犯自由的特权团体，也令人们普遍反感社团的权力。如“欧洲中世纪遗留下来的基尔特（guild）组织，在法国大革命时代，尝为当时人士所深恶痛绝。基尔特本为从事各项工商业者所结合的团体，其会员有垄断本业的权力，非会员却无经营该业的自由。所以大革命其后，基尔特遂被认为是自由的仇敌，而被禁止。”[39]国民议会曾“宣布绝对禁止各种行业或职业的行会组织”，1789年的法国《人权宣言》没有规定“结社自由”并非一种疏忽，“这一法律反映出认为结社违背真正的个人自由的普遍思想”。1791年的著名的夏普里埃尔法禁止组织职业联合会，其想法很能说明问题：“消灭任何种类的由处于同样地位和职业的公民组成的同业公会是法国宪法的根基，禁止以任何借口、用任何形式重建此类组织。”1848年的法国宪法第8条才第一次明确承认“公民有结社权”。[40]当人们极端崇尚自由主义、追求个人权利的时候，有可能对一切群体的力量都表示怀疑进而排斥，对一切权力都充满戒心，而结社恰恰是一种能够产生权力的权利。结社作为一种行为往往是在短期内完成的（如“组建”社团的行为一般不会太长），但由这一行为而产生的权力却会长期存在下去，一般来说至少比结社这一行为存在的时间长，而且通常会长得多。人们有理由担心结社这一个人权利一旦行使所必然产生的社团权力会反过来压迫个人的自由。但事实证明，“以为所有形式的联盟都会损害个人主义原则，而这正是一个根本的错误。”虽然宪政社会是建立在个人自由的基础之上，但“个人自由原则实际上指个人有权使自身活动与他人活动结合起来”，[41]而不是一味反对个人与个人的联合，只要这种联合是个人自愿的，同时对个人和社会是有利的。个人与个人的联合所导致的权力固然可能反过来侵犯个人的自由，但这种权力也可以是维护个人权利、抵制国家权力的有力武器，其存在有利有弊，但总体上看利大于弊。

　　从人类结社自由的历史发展阶段来看，世界上许多国家的法律对社团的态度普遍经历了四个阶段：对结社的压制阶段、容忍阶段、承认阶段和一体化阶段。[42]有的国家还有一些反复，如日本在经历了容忍阶段后曾经又回到压制阶段，德国也有类似的历程。[43]它国结社的历史往往使我们看到结社权发展的一般规律，他们的经历也帮助我们明白了许多道理，使我们能够较为理性和平静地对待我们所面临的问题。

　　三、社团成员的权利与社团的权利和权力

　　社团成员的权利不同于社团的权利，更不同于社团的权力，社团的权利也不同于社团的权力，它们之间有联系也有区别。

　　（一）      社团成员的权利

　　社团成员的权利有别于公民权和人权，结社权是人权，是基于“人”的身份而享有的权利（公民权则是基于公民的身份而享有的权利）。[44]社团成员的权利是社团中个人的权利，这些权利因为其社团成员的身份而享有，是每一个成员在其团体内享有的对本社团事务的参与权，如发言权、建议权、选举权、表决权等等。[45]

　　由于每一个社团成员同时还是自然人，并且大多是该国的公民，当他们加入社团之后，他们的这些身份并未因此而丧失，他们除了因为享有组成或加入社团的行为而带来的属于社团成员的权利之外，其原有的基本人权和公民权依然保留。如法律保障的人身自由、人格尊严、通讯权、受教育权、劳动权等并不因为他们加入某社团而受到削弱或剥夺，任何组织或社团都不能无视他们的这些法定权利。也就是说，当一个人或公民成为某社团成员之后，在他原有的基本人权和公民权利不变的前提下，又增加了作为其社团成员的权利，这些权利只在他的团体内行使和生效，而不同于人权和公民权往往是在一国家内行使和有效一样。

　　社团成员有其权利也必然有其义务，如出席社团会议的义务、参与表决的义务、执行事务的义务、出资的义务等。[46]这些义务与公民的义务不同，公民的义务主要是指对国家的义务，社团成员的义务则是对社团的义务。与公民义务相对应的往往是国家机关的有关权力，与社团成员义务相对应的则是社团的权力（不是社团的权利）。当公民不尽法律规定的义务时，有关国家机关有权作出相应的处罚，如罚款、拘留、判刑等等；当社团成员不尽社团规定的义务时，社团有权作出的制裁是批评、处分、开除等等。

　　（二）社团的权利

　　社团的权利主要表现为法人的权利。从历史上看，宪法和法律对法人权利的确认和保护是在对公民权利的确认和保护之后，赋予法人的权利是逐步扩大的。“在1612年的一个案件中，一位著名的英国法官宣布：‘法人不能被指控犯叛国罪，不能被剥夺公民权，也不能被逐出教会，因为它们没有灵魂。’1839年美国最高法院坚称：一个法人既然不是公民，就不应该享有宪法上规定的公民权利。但是当经济企业更多地把注意力集中到团体而不是企业家时，就更多地把商业法人象自然人那样处置了。19 世纪后期，美国最高法院用宪法第14条修正案以保证法人象自然人一样适用‘正当诉讼程序’以后，一般法院就用它来保护法人免受州的经济条例的干预。在美国，法律给‘人’下定义时是包括了法人团体的。”[47]现在“公司已被赋予法人地位，享有宪法基本权利中的财产权，……在西方国家，公司享有言论自由通常是通过政治捐献实现的，政治捐献被视为公司政治表达的一种方式。……目前，美国的一些判例已确认公司言论自由的权利。……另外，2002年9月2 日，德国联邦宪法法院在一项判决的决议中指出：民法合伙公司享有宪法基本权利，其不仅享有宪法规定的财产受到保护的基本权利，还可以因为其程序基本权利受到侵犯向联邦宪法法院投诉。”[48]在西方，“劳资关系方面的管理变化已经迈步走向私人企业的宪政化”。[49]因此社团作为法人已经可以和自然人一样享有财产权、人格权、诉权、甚至言论自由等，但它们仍然不能享有全部自然人所拥有的人权（如健康权、婚姻权、受教育权、劳动权等就只属于自然人而不属于法人），因此法人的权利不完全是真正意义上的“人”权。“在法律里，把社团和群体当作‘人’来认识到何种程度以及把这样的‘人’与个体的自然人同化到何种程度，这种原理上的问题具有明显的意识形态上的意义，因为它包容了关于法律诉讼、法律责任以及社团的法律权力等法的内容。比如，在现代西方法哲学中，公司法人的资格本质一直是一个长期争执不休而仍未有结论的悬案，以及这个历史形式的争论反映了重大的社会、政治变迁，这是不足为奇的。”[50]我国台湾学者梅仲协也认为，“法人与自然人，究有差异，其专属于自然人之权利义务，如亲属法上之亲权，扶养义务等，法人当然不能享有（民法第26条但书）。至法人能否为破产管理人及遗嘱执行人，学者见解不一，余以为此种权利，就法理上言，不能认为专属于自然人，法人已亦得享有之。”[51]

　　如果说健康权、婚姻权、受教育权、劳动权只属于自然人而不属于法人的话，那么集会、游行、示威、罢工等权利是否可以属于法人呢？笔者认为，当一个工会组织罢工时，是这些具体的工人个人在行使其罢工的权利，而不能视作工会在罢工，工会在罢工中实施的是“组织”罢工的行为，而不太可能亲自去“罢工”（工会的罢工应该理解为它停止其工会的工作），即使其法定代理人也不能代替工人实施罢工的行为。但工会的组织罢工和工人的罢工之间又有密切联系，罢工行为本身不仅反映了进行罢工的工人个人的意志，也反映了组织该罢工的工会的团体意志。虽然一个人也可以罢工，但在大多数情况下，罢工是有组织的、众多人共同完成的一种行为，呈现出一种“同盟罢工”的形式。[52]个人有罢工的自由，工会有组织罢工的自由；个人通过罢工表达自己的意见，工会通过组织工人罢工表达自己的意见。在这里工会的意见是通过其成员实施的罢工行为展现的，社团的意志是通过其成员的共同意志表达来表达的。[53]此时的个人行为已经不仅仅代表个人，而是既代表个人又代表社团，甚至主要是代表社团。因为即使个人对社团组织的某次活动（如罢工）有异议或对如何进行活动存在意见分歧，最后也要服从“集体”的决定，个人的意志主要是以集体的共同意志为形式而展示于社会的。社团成员服从其集体决定而实施的行为可以是一种权利（当个人意见与团体意见一致时），也可能是一种义务（当个人意见与团体意见不一致时），此时个人与法人之间有一种连带责任。作为罢工团体中的一员，其行为不仅要遵守国家法律，而且要遵守团体的统一计划和其内部纪律，如果违反其社团内部的纪律，法律一般不予干预，由社团对其提出批评甚至予以处分。如果社团成员违反了国家法律，他本人应受法律制裁，同时该社团的法人代表也可能视具体情况接受相应的法律处罚。如果社团成员的行为是执行社团职务的行为，则主要应由该社团承担法律责任，如果属于个人的违法行为则一般由个人承担相应的责任。

　　社团的权利既是相对于国家权力、也是相对于其它社团权利和其他公民权利（以及人权）而存在的，权利的意义在于要求外界的承认、尊重和不干预。社团的权利主要有：其一，独立权。即不受其他团体或个人的干涉，不受政府的非法干预等。其二，平等待遇权。即国家不得歧视某些社团，偏袒另一些社团。[54]其三，活动权。如对内的团体活动，对外的联络活动，向社会发表意见的活动（宣传、游行、义卖等）。其四，财产权。社团有自己独立的财产，主要来源于捐赠、会员费等，这些合法财产受法律的保护，他人不得侵犯，政府不得任意处罚（如罚款、没收），在有的国家非赢利性的社团还可免交所得税。[55]其五，名誉权。社团与自然人一样享有名誉权，任何组织或个人不得损害其名誉。其六，诉权。当社团的权利受到政府、其它社团或个人的侵犯时有权向法院起诉，要求司法救济，等等。

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与社团权利相对应的还有社团的义务。如果说社团权利是相对于国家、其他社团和个人而言的，那么，社团的义务也应包括对国家的义务，如服从国家的法律；对其它社团和个人的义务，如尊重其他社团和个人的权利不得侵犯之。 　　（三）    社团的权力 　　社团的权力不同于社团的权利，社团的权利主要涉及社团自己的意志和利益，这些利益社团可以放弃，如当社会或政府干涉其独立性时，社团可以忍气吞声，不去据理力争；社团也可以放弃许多活动，消极地不作为。正如公民的权利对权利者本人不具有强制性一样，社团的权利对社团本身也不具有强制性。但社团的权力却不同，如果说社团权利是公民权利延伸的话，那么社团权力则与国家权力有某些类似之处（但不是国家权力的延伸）。社团的权利主要是对外而言，即要求社团外部的政府、社会、其他组织、公民要尊重自己的权利；而社团的权力却主要是对内而言的，即要求社团自己的成员要服从其指挥和安排。从各国法律的规定来看，社团的权力大致有制定规章权、内部管理权、组织活动权、奖惩权、是否吸收新成员的决定权等等。 　　1、社团权力的来源 　　社团权力的来源较之于国家权力的来源有所不同，笔者认为其主要有两方面，其一，法律授权；其二，结社者的构建。 　　社团权力的来源之一：法律授权。在现代民主国家，法律是人民通过其代表制定、体现人民意志的，法律因而具有人民性。社团权力部分来源于法律的授予，即来源于人民通过他们的代表的授予。许多个体在建立社团时之所以不能构建社团对其成员人身、人格方面的权力，是因为这些基本人权是宪法和法律予以保障的、只属于公民（或非公民的自然人）本人，所以由部分个人订立契约而形成的社团权力是在法律范围内的权力。服从法律是服从全体人民，服从团体章程是服从部分人民，局部人民的意志不能与整体人民的意志相冲突，整体的人民承认并尊重每一个个人权利的神圣性，局部的人民就不能侵犯这种神圣性（不仅是国家不能侵犯）。因此，法律在为社团授权的同时为社团权力划出了界限，社团权力得违反法律，法律保障的人权社团不得剥夺，社团一般“不能从事国家声称其为特权的活动，如税收或武力的使用。”[56]国际劳工组织1948年7月9 日第87号公约通过的《关于结社自由和保护组织权公约》第8条第1款规定：“工人、雇主以及他们各自的组织在行使本公约规定的各项权利时，应同其他人及其他组织的团体一样遵守当地法律。”[57]“各国的社会团体立法都规定，社会团体的活动必须符合国家宪法和法律，并且要符合自己的章程所明确载明的目标。”[58]社团内部的自治显然是有限的，任何社团都没有“对它们的成员施行体罚或拘禁的权利；……为了防止这种行动，任何国家立刻加以强有力的干涉是正当的。”[59]在日本，“在承认团体包括行使惩戒权在内的强有力的自治统制权的场合（律师协会），保障严格的基准与公正的程序是不可欠缺的。”“关于工会，从社会法的原理出发虽然强制团结（强制组织）一般被肯定（参照工会法”，“但不允许连脱退的自由也全部否定。”[60]德国民法学界有学者认为，“开除社团只能视作终止[成员资格]关系；罚款只能视作违约金；而名誉处罚则完全是不合法的。”[61]“立法者亦应针对大企业，订定强制缔约条文，以防止歧视之发生。”[62]企业招聘什么样的员工固然是企业的权力，但不得违背平等的法律原则而在招工中有歧视行为是法律对其权力行使所提出的要求。社团的这些惩罚权、自治权等权力都在法律上都有明文规范，这既是全体人民对局部人民权力的认可，也是对他们行使这些权力的约束。 　　社团权力的来源之二：结社者的构建。“社团可被看作是具有共同的信念和价值观、成员间有着直接和多方面的关系、基于互利原则的成员之间的行动等特征的社会团体的生命支柱。从而它强调社会生活的、平均主义的和可分享的方面。”[63]这些有相同利益或相同志趣的人们在社团中互相影响，通过交流、开会、活动，形成某种共同意志，再转化为集体行动，展现于社会，以影响他人、社会甚至法律。当分散的个人意见被集中、综合起来的时候，它们所显示的份量和作用可能远远超过了这些意见的简单相加之和。在组建社团的过程中，行使结社权的人们（此时他们还不是社团成员）共同讨论通过有关决议，经过必要的法律程序正式成立了社团之后，社团的权力才能实现，法律上规定的社团权力此时由规范的静止状态进入到动态的操作状态。同时，每个社团章程还构建出一些本社团的权力，制定章程（在章程中规定社团权力）是结社者们的权利行为，社团成立、制定的章程生效后，章程上规定的社团权力也由规范的静止状态进入到动态的操作状态，社团权力（包括法律赋予的权力和章程赋予的权力）开始启动。由此可见，社团最初的权力除了部分来自法律的授权外，还有相当一部分来自个人结社权的行使，是结社者们构建了社团的部分权力（社团成立后其社团成员仍然可以通过一定程序修改章程，对权力作新的规定）。 　　在不违反法律的前提下，社团权力中的自治权范围和内容由组建社团的人们决定，“结社自由的保障隐含着结社的自治活动的自由，有关成员的选择及内部纪律的问题不允许公权力的介入（司法的介入），原则上任由其自治处理。”“大津地判昭35·5·24（下级法院民事裁判例集11·5·1145）……认为‘部分社会虽然也服从国家主权，被国家的法秩序所统合，但国法既不是连部分社会内部的细微部分都全面限制的，也不是对部分社会的所有行动都关心和干涉的。国家对部分社会法律规制的程度完全依靠立法政策，部分社会只要不违背国法，不违反公序良俗、公共福祉，就能够依照自治的法约束自身而行动。并且，自治的法规范的实现和所有的纷争并不是必须经常依靠法院公权地解决，只要按照国法不特别属于法院的权限，就必须考虑任其社会内部自治处理’”。[64]社团权力之一的惩罚权具有较为明显的强制性、支配性的权力特征，这使其成为最典型的社团权力，但它仍然基本上是一种契约行为的产物。德国民法学界普遍“将社团罚归于社员的同意”，认为“应由社员同意的章程作出规定”，适用“私法自治”的原则。[65] 　　由权利人订立契约而建立社团并因此而产生社团权力的这种特点类似于国家建立之前人们建立国家的状态。个人行使结社权的时候社团还没有成立，就象制宪权行使时国家还不存在一样，这种建立社团的行为是一种“前”社团行为，就像建国是一种“前”国家行为一样。他们建立组织或国家的目的都是为了更好地保护自己的利益，同时不得不牺牲自己的部分利益以换取更大的利益，因此而形成有关权力。一旦权力产生了他们就必须服从权力，这种服从从总体上说应该是自愿的。个人结社时构建社团权力就象人们建国时构建国家权力一样，是为了更好地保障自己的权利，个人结社时同意在社团生活中限制自己的某些权利，以保证社团权力的有效行使，同时仍保留了个人的法律权利，就象人们建国后为保障国家权力的运行而自我限制了某些权利，但仍保留了其基本权利。所不同的是人们在结社时，赋予社团的权力是有限的，是受法律制约的，即使他们愿意在自己的社团里出卖自己的人身自由甚至生命尊严给社团任意处置，社团也不因这种自愿性就对其成员享有这些权力；而人们在制宪建国时赋予国家多大权力却没有强制性的约束，只有自然法的昭示和人类理性的指引。权力诞生时都有一纸文书（契约），公民组建社团时的文书是社团章程，人们组建国家时的文书是宪法。社团成立后其成员仍然可以通过讨论、决议等形式改变社团的某些权力或赋予社团新的权力，正如制宪建国后公民仍然可以通过修改宪法改变国家的某些权力一样。通过一部宪法建立一个共和国无疑比通过一个章程建立一个社团要神圣、庄严得多，这种庄严神圣性一方面是源于授权者人数的众多，另一个方面是因为授权所产生的后果不同——后者只是产生了一个社团，前者却产生了一个国家。不仅如此，它们所授之权的份量也有很大差异，国家权力与社团权力有本质的不同，前者比后者强悍许多。 　　2、社团权力的特点 　　社团的权力部分来自结社者的构建，这种由部分公民构建产生的权力其性质是社会权力而非国家权力，亦可称为“私权力”。戴雪认为“来源于国家的权力称为公权力，来源于私人的权力称为私权力”。[66]国家权力不论是否基于全体人民的委托，它以国家这样一个整体的名义出现，便称之为“公权力”；而社会权力是一国中部分人意志的体现，是放大了的个人意志，因此其权力可称作“私权力”。社团权力与国家权力的区别不在于有没有强制性（一切权力都具有强制性的特点），而在于强制的性质、范围、程度有所不同。国家权力以法律作后盾，在民主国家以全体人民的意志为基准，在全国范围内生效，强制措施包括限制人身自由甚至剥夺生命；社团权力以章程的形式出现，以团体内成员的意志为准（在不违背法律的前提下），只能在社团内生效，要受到来自社团外的法律的制约，最严厉的措施只能是开除某一成员等。私权力既具有“权力”的特征，又具有“私”的特点，前者决定了其具有一定的强制性和侵犯个人权利的可能性，后者决定了其强制性的性质、范围、程度都被打了相当的折扣，并有一种抵制国家权力、保障个人权利的功能。[67] 　　社团权力中来源于法律的那部分，既是人民主权的结果，也是基本人权的要求。“人民主权的实现，不仅包括人民通过选举代表组成代议制政府，代表人民行使国家权力，还包括人民通过结社，组织各种社团，参与社会及国家的公共管理。结社权随之成为一项宪法上的公民基本权利。”[68]社团权力从本质上说属于公民自治的范畴，“公民社会由那些在不同程度上自发出现的社团、组织和运动所形成。这些社团、组织和运动关注社会问题在私域社会中的反响，将这些反响放大并集中和传达到公共领域之中。公民社会的关键在于形成一种社团的网络，对公共领域中人们普遍感兴趣的问题形成一种解决问题的话语机制。”[69]如果说结社是人的本性、结社权是基本人权的话，那么在公民自治的过程中过民主生活、服从自己建立的组织也是人的本性之一。因此公民在自治中产生的社团权力虽然与国家权力和个人权利都有区别，且都有一定距离，但从总体上说它更接近个人权利而不是更接近国家权力，更多地属于私法自治而不是公法强制的范畴。社团权力部分来自个人权利（结社自由），部分来自国家权力（国家通过立法赋予），但其中权利的份量是更重的，因为即使是立法权，它与公民权利和基本人权也是非常贴近的（比其他国家权力更贴近），一方面立法者来自公民的选举，另一方面立法本身的终极目标是为了保障人权。国家权力将来可能消亡，而只要有人群存在，社团权力就会随之存在，从本性上说社团权力是基于人的存在、人权的存在而存在的，而不是基于国家权力的存在而存在的，它不是（至少不应该是）国家为管理社会而作出的下延，而是（至少应该是）个人权利的必然伸展。从发展趋势看，国家权力总体上趋于衰弱，社会权力却日益增大，国家权力的某些领域将会、并正在逐渐让位于社会权力。 　　社会权力与国家权力相比具有近距离的特点。“参与”是人的基本需求，而对周围事务的参与比对国家事务的参与总体上说更容易实现，人们对社团权力一般比对国家权力更容易觉得亲近。社团权力往往与自己的利益和意志更息息相关，是看得见、摸得着的权力，是亲身经历、并较为清晰可见其全部过程的权力，人们因此而对其有安全感——人们总是对发生在自己身边的事情比对发生在遥远的事情更容易理解和接受，更愿意参与，更容易有共鸣（也可能更容易被其伤害）。小团体与个人之间的近距离使之比国家机关更具有“发现越轨举动的能力”，它对人们行为的控制可能胜于迟钝的、往往具有官僚主义作风的国家机关，人们的有些行为可能轻易地躲避国家机关的制裁但却难以躲避团体的监督。[70]因此，相对于国家权力，社会权力虽然强力有限（如不能限制人身自由），但它们却距离个人更近，这使它们影响个人生活的机会比国家机关更多。它们给其成员带来的利益和保护可能没有国家机关那么具有权威性，但却往往更直接、更实惠，而它们对个人权利造成的侵害可能比国家机关轻，但却可能比国家机关普遍。社团权力以小见长，力度有限，但可能无所不在（当然这是指在民主国家）。 　　社团权力与国家权力相比其强制性被淡化，往往表现为其成员多多少少是在自愿服从权力。社团权力相对于国家权力其强制性是弱形式的，这不仅表现在社团章程的规范力有限，而且还表现在社团内的秩序更多地依靠人们的自觉遵守。在社团中人们不完全是被动地接受某种自己不理解、不喜欢的强制性约束，而是较多地自觉接受大家相处时自然形成的规范。如奖惩权是社团最重要的权力之一，社团为了实现团结与秩序，有时“利用组织向成员提供利益，使成员自觉地服从组织”，有时则“利用惩戒性规则，对违反组织利益的行为进行惩罚。”作为社团罚的内部救济机制“是社团罚权力的自律控制，是指通过社团内部健全的民主机制设定社团罚，通过公正的程序实施社团罚，通过中立的内部仲裁制度控制社团罚”；而社团罚的外部救济“主要是通过国家权力对社团罚权力的控制实现。”[71]每一个团体“都可能同国家一样，是强大的奖赏和惩罚的来源。……面对面的小团体有重大的力量源泉。它不一定垄断权力，但是它可以迅速、有效、没有官僚作风地进行奖赏和惩罚。”[72]在“奖赏和惩罚”中社团与国家的游戏规则是一样的，但其形式有所不同。较之于国家，社团的“奖赏和惩罚”更多地采取柔软的方式，更多地利用道德、舆论的力量来达到目的，如“羞愧”和“模仿”在一个小团体中能形成极大的压力。罗斯甚至认为“将来的社会控制主要将通过教育获得保障，教育将会是压制不服从情绪的最有效的力量。”[73]许多社团规则是潜规则，是人们逐渐地、无形中形成的，但却被大家所共同接受和认可，具有公开性，社团中的人都知道并遵循着这些规则。这些规则构成事实上的、活的“规范”，它们往往是使社会团体“井然有序的内部力量，它包括那些安排团体内每个成员的位置以及相应的权利和义务的规则。”这种活的规范所发挥的作用，在社团权力中比在国家权力中表现得更为明显，[74]它们“并非从外部施加影响的，而是起始于蕴涵在社团之中的思想方式的。”所以，“真正”的规范制裁“来源于这种事实：一般而言，没人愿意被排除在公民关系、家庭、朋友、职业、教堂、商业团体之外，拒绝遵守规范就导致维系个人与社会团体之间的契约作用的减弱。”[75]

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3、社团的责任

　　与社团权力相对应的是社团的责任，它与社团权利相对应的义务有一定区别。与社团权利相对应的义务是一种对外的义务，如社团对国家、对社会的义务，而与社团权力相对应的责任却是社团对自己内部成员的责任。一个团体在与社会、与政府等打交道的时候，有权利也有义务，如果不履行义务就要承担相应的责任，追究其责任的是社团外的国家相关部门；一个团体内部的运行需要权力，同时伴随着权力也有相应的责任，如果社团不尽这些责任，该奖的不奖，该罚的罚，则只能通过其内部渠道解决，如召开大会讨论、决定有关事宜，进行内部改革，撤换其领导成员等。社团有权力处罚其违规的成员，也有责任保护其遵纪守则的成员，如果遵守规则的成员遭到排挤或不公正对待，社团有主持公道的责任；当社团成员遭到来自社团外的歧视或不公正对待时，社团有保护自己成员的责任，如道义上的声援，诉讼中的支持，经费方面的帮助等等。从广义上讲，责任与义务是同义的，但从法律的专业角度看，法律责任并不能等同于法律义务，“法律责任是因违反法律义务而产生的”。[76]因此义务在前，责任在后，没有义务就没有责任，但有义务不一定都有责任，如果履行了义务就不存在追究责任的问题，只有在没有履行义务或没有履行好义务时，才产生责任的问题。责任包含了义务，但义务不一定都导致责任。[77]社团的责任源于社团的权力，权力不同于权利，它具有不可放弃性，不行使权力要承担一定的责任，行使了权力但行使得不到位也可能要承担相应的责任；而权利不论行使还是放弃一般并不产生相应的义务问题，权利行使的时候有界限，但权利的界限不完全等于义务。[78]

　　四、社团中权力与权利的关系

　　社团是由个人组成的，社团的权力既然来自这些个人的构建，那么，这种社团权力应该能够给他们带来好处，人们建立权力是为了从中获得庇护，如果对个人完全没有好处，人们就没有组建（或加入）社团的动机。即便是加入一个环保组织，也满足了加入者的环保愿望，实现了他（她）献身公益事业的理想。一个人加入社团时的心理可能是矛盾复杂的，一方面需要社团的保护，另一方面又不喜欢社团的约束，当个人决定组建或加入一个社团时，一般都经过了利益权衡。结社权具有权利的“自愿”之特点，但并非完全没有代价，如支付一定的费用，服从团体的纪律，统一行动，利益被分享，等等。

　　个人在集体中可能获利，也可能被集体所侵犯，社团中社员的权利就是相对于社团的权力而言的（相对于国家权力个人拥有的是公民权或人权）。“结社的巨大化·官僚化使结社同时化为个人不自由的源泉（修正多元主义结社观的必要），重视社会控制机能的倾向”又往往容易引起无视个人自由和归属意识的满足，“现代国家结社自由的保障及其界限问题，基本上应该在此相互矛盾的脉络中把握。”[79]“随着身份在一个国家实现平等，个人便显得日益弱小，而社会却显得日益强大。”[80]社团强调每一个成员之间是平等的，这反而容易使每个成员都消失在群体中，在个人所依赖的团体越来越重要时，个人的价值可能被淹没了。社团有可能把个人变得日益相同，看上去这与平等的价值非常吻合，但有可能以失去个人自由为代价。“从法社会学角度看特别重要的是：法律原理中的个人主义与西方社会中越来越明显的庞大的法人结构的组织相对抗的形式。这些社会中的社会秩序由法人组织所支配，有决定权的单位逐渐变成团体而不再是个人，大的职业性组织（商业公司、工会等）逐渐变成个人需求和群体需求的中心点了。……工业社会后的主要管理上的问题被认为是针对许多大型组织（不仅是商业企业）的权力的控制问题。”[81]在我国社会中，对个人自由的干涉也不是都来自国家机关，很多时候也是来自个人所在的“单位”，“单位不仅是一个生产组织，而且是一个具有政治内容的组织。”[82]我们的权利能否实现，实现到什么程度，往往和单位息息相关，有时候侵犯个人权利的不是政府，而是单位。“同业公会、工会、社会团体和兄弟会组织，用他们的各种伦理法典、规章、行为标准或作什么和不作什么的准则，正在日益增加着对个人行为的控制。”[83]

　　从理论上说，社团权力应当保障其成员的权利而不应压制其权利。“如果集体仅仅通过系统地否定其成员的个人人权就能够得到维持，那么，我们就没有尊重它的必要。”“如果认为一个人只有通过充任其社会角色”或忠诚于团体，“才能作为团体的组成部分来实现自我”，那是与人权相悖的。[84]在哈耶克看来，“个人的自私并不构成社会的主要威胁，相反，一个自由的市场秩序应该允许每个人最大化地追求他的个人目的，……正是个人的自私活动，反而促进了大社会的生成与扩展，导致自由社会和法治原则的出现。相比之下，那种所谓排斥个人私利的组织形态，他们将组织目的或团体利益视为高于个人的价值目标，要求个人为了一定的组织或团体特别是为了所谓的国家和民族的利益而牺牲自己，这样的结果，其实导致的不过是总体社会的专制与组织性的垄断而已。……这种组织或群体的利益至上主义不过是群体的自私，正是这种群体的自私或组织性的自私，对自由社会构成了最大的威胁，无论这种所谓的群体或组织是以国家或政府的名义出现，还是以行会、公司、工会、帮会、阶层等组织形态的名义出现”。[85]如果只有完全依赖团体（不论这个团体是国家还是社团）才能保障个人人权，那么这种淹没在集体中的个人是否还有独立性、这种浸透在集体权利中的个人是否还有人权，就是令人担忧的。“无限制的个人进取心被放弃并代之以在组织范围内祸福共享的集体互动思想，……集体主义倾向于支配劳工的思想，尤其是在大批人集中居住、贫富极其悬殊的城市条件下发展起来的那种思想。”[86]我国也有学者指出，我国“传统的社会主义集体主义‘只讲集体利益包含了个人利益，不讲个人利益的独立性；只讲集体利益与个人利益的结合，不讲集体对个人利益的维护和发展；只讲为集体利益牺牲个人利益，不讲这种牺牲不是社会的理想状态’，因而并没有真正走出禁欲主义的误区。从这个意义上讲，传统的社会主义集体主义并不是真实的社会主义集体主义。按照马克思、恩格斯的本来思想，真实的社会主义集体主义应该尊重每一个人的个性自由和发展，注重保障每一个人的个人利益。”[87]

　　权力往往被少数人所掌握，在社团中也不例外。社团内的领导成员与一般成员之间的关系主要是权力与权利的关系（也有权利与权利的关系），这种关系越是在大的社团内可能越疏远或越紧张。“权力不能被任何人的集合而把握，而只能被那些通过公共致力于政治美德而将自己结成‘人民’的人把握。”[88]与掌握国家权力的人有所不同的是，掌握社团权力的人不仅在团体内是有权力的人，而且在团体外是要捍卫（社团）权利的人，他们比一般社团成员要承担更多的风险和更大的责任，如领导罢工的工会领袖比一般参加罢工的工人更可能受到迫害。[89]另一方面，工人领袖也可能出卖工人的利益而谋个人之私利，少数人掌权虽然并不一定必然侵犯多数人的利益，但至少有可能甚至有很大可能实施这种侵犯。谋取社团权力的人与谋取国家权力的人一样既可能是人民领袖，也可能是野心家，“实用的自由主义的思想中没有关于公共领域和私人领域的明确划分，……经常受到怀疑的并不仅仅是国家的权力。任何其中的社会权力都可能构成对私人权利的威胁。”[90]社团中的领袖与国家领导人一样需要具有引导他人的能力（区别在于引导人数的多少），他们可能比一般人有远见、更明智，因而他们与群众之间有分歧时需要具备杰出的说服力。[91]如果“领袖首先放弃自己的独立判断而来助长并利用追随者的缺点，这种智力上的互相屈从所产生的偏心，会给共同福利带来不利的影响。在这种情况下，真理不会得到好处；相反它被忘却了。”[92]社团中的少数人可能仅仅“由于性情偏激和好走极端而取得地位，其目的不过是为了使人觉得他们在集体中比实际更伟大、更重要。”[93]那些“在挤满了听众的大厅里和喧嚣的争辩中”、“不时激起听众激情以获得一阵暴风雨般的掌声”的“空洞的豪言壮语”，不仅可能出自政客之口，而且也可能出自所谓的群众领袖之口，其目地都是让人们失去理性和判断力，而不是接近和发现真理。“真理寓于深思”或“平静的意见交流中”，而不是存在于喧嚣和人声鼎沸的吵闹声中，“真理是同受别人支配的人群无缘的。”[94]社团领袖也与国家政客一样可能利用手中的权力掌控、压制其成员的思想，而不是鼓励、倡导意见的自由，不是组织大家通过讨论认识和发现真理，而是排斥异己，窒息思想，不是“使每一个人成为一个个体，象整体的利益所要求的那样，而是把一切不同的认识溶为一体，并从每一个人身上抽掉唯一能够使他有别于一架没有思想的机器的多样性。”这样一来，那些能够使“我们发现错误的能力就没有用处了”，我们自以为“我们已经达到了真理的最后一页；剩下的只是用某种手段使我们的意见被采纳来作为整个人类的正义标准。”[95]剥夺我们思想自由和言论自由的，不仅可能是政府，也可能是我们自愿加入的组织或社团。社团内部应该有一种民主的、和平的气氛，“承认个人的独立”，而不应建立一种“军事生活的习惯和准则”，“把一切权力交给少数几个领袖”。[96]也许实际上掌握社会权力的人没有象掌握国家权力的人那样造成那么大的恶，但这恐怕是由于社会权力比国家权力的能量小而威力有限，而不是因为掌握社会权力的人比掌握国家权力的人在道德上更自律、更高尚。权力对人的腐蚀具有一种普遍性，而不是仅仅腐蚀掌握国家权力的人而不腐蚀掌握社团权力的人。

　　社团内部许多成员在活动和讨论、决定问题时，可能形成不同的意见，由此而生成不同的利益格局，其中有少数人与多数人之间的冲突，也有个人与多数人的冲突，还有个人与少数人的冲突，以及多数人、少数人、个人三者之间的冲突。在这些可能发生矛盾和冲突的关系中，不应轻言牺牲哪一部分人的利益，而应当尽量平衡各方的利益。社团权力与个人的关系与国家权力与个人的关系有相同的一面，也有不同的一面，它们可能都涉及多数人与少数人（包括个人）的关系，都存在少数要服从多数，同时多数要尽量尊重少数的问题。但一个社团中的多数可能在整个国家中是少数，一个社团中的少数也可能在国家中是多数。关键要看他们论及的问题是什么，如果仅关涉到本社团的利益问题，应由该社团自己决定，在社团内部实行少数服从多数的原则来作出决定，该团体外的社会不应干涉。但社团权力只应限于与本社团性质相关的事物，学校可以规定学生上课不得迟到早退，工厂可以规定员工遵守相应的生产纪律等，而对于属于法律保护的私人自治领域，它们就不应干预，如在充满成年人的高校中，“学校对学生在学校接吻、同居、怀孕等行为，因这些行为同时属于宪法上保护的公民的行为自由，原则上学校无权干涉，不可动辄警告，更不可给予退学或者开除等处分，”[97]又如工厂对工人是同性恋还是异性恋、是独身还是成婚，也不应有歧视性对待。关涉的事务一旦超出了社团内部事务的范畴，涉及到基本人权，涉及到社会公共秩序，那么，该社团中的少数人就可以向该社团外的力量寻求帮助。如涉及到基本人权时可以起诉至法院要求司法裁决，涉及到社会公共秩序时政府可以出面干预。[98]虽然每个社团有选择自己制度的自由，但这个制度不能违背民主、自由、法治的基本精神，这样才能有效地避免部分人在自己的小圈子里以民主的名义践踏民主，以自由的名义侵犯自由。

　　2团自治事项外部性仅仅涉及社主确定其合法性；当社团自治事项的外

　　五、社团与社会

　　每一个社团都不是生活在真空中，不可能完全自闭而与外界隔绝，因此每个社团都要与社团外的的世界接触、来往、相处，社团成员往往同时生活在国家社会和自己的社团中，而且在很多时候，他们可能更多地是生活在社团外的社会中，而不是仅仅生活在社团的小圈子里。社团与外界的的相处不可能是完全和谐、其乐融融的，矛盾冲突不可避免，问题是怎样将这些矛盾冲突控制在一个法制的范围内。

　　（一）社团与社团外的个人之间的权利义务关系

　　社团与社团外的个人发生联系时，社团外的个人可能是一个，也可能是许多（分散的个体），社团与他或他们的关系不是一个集体内部的集体与其成员之间的关系，而是一个集体与其外部的某个人或某些人之间的关系。如发动罢工的工会是否有权设置纠察线禁止不愿意罢工的工人进入工作场所继续工作，罢课的学生是否有权对不愿意罢课的学生的学习进行阻挠，一个协会是否有权拒绝某个人或某类人的加入，等等。一般来说，社团对于社团外的人没有强制权力，即不能强使社团外的人作为或不作为，社团对外只有权利，即要求外人不干涉其内部事务，不得侵犯其权利和利益，如果发生了这种干涉和侵犯，社团有权要求政府或法院阻止或制裁对方（但不是自己亲自实施制裁）。社团对外只有协商权、建议权、说服权、抗议权，但没有强制权，社团外的成员没有服从该社团决定的义务。社团外的成员要求加入某社团时，社团有拒绝的权力，只是拒绝一般需有合理理由，如不得因为肤色、信仰、种族等因素而有歧视性排斥。

　　（二）社团与社团之间的权利义务关系

　　民主社会中大量社团组织的存在使各社团之间的关系也日益复杂，社团与社团如何相处，它们之间的边界是什么，都存在着一定的权利义务关系。社团与社团之间不可避免地会有竞争，有些社团总是有一种“惶惶不安的欲望，那就是要作一些事情，以免他们的组织显得无声无嗅。”[99]它们有时候是为了社会、有时候是为了本社团的实际利益，有时候仅仅是为了表现自己而攻击别人，有时候是出于这些原因中的某几个原因或所有这些原因的总和而活动，而竞争。社团的多样性决定了社团之间的关系有合作，也有矛盾和斗争，但并非是“你死我活”的，在众多社团同时存在于一个社会中的时候，社团之间如何相处是需要有规矩的，每一个社团的权利义务需要法律加以确定。一个社团可以宣扬自己的观点，也可以批评、反对其他社团的主张，但不能侵犯对方的名誉，不能造谣诬陷，这是起码的准则，这样才能保证彼此和平共处，发挥其各自的功能，以享受权利多元化格局带来的好处。人与人（包括人群与人群）之间的矛盾冲突似乎是人的天性，但解决纠纷、化解矛盾却需要后天的学习。虽然“一种各方同意的和解总是反映了占优势一方的意志”，[100]但毕竟不占优势的一方也是勉强可以接受的，尤其重要的是，以和解的方式解决冲突避免了暴力冲突，禁止暴力解决问题是法治社会的基本要求（可谓“君子动口不动手”）。[101]事实上在民主社会中社团的多样性和复杂性使其中任何一方都很难完全占尽优势，多元主义者的政治理论认为“权力广泛地分散于西方社会，因此，社会中某些团体（至少团体的领导人）在这些领域里有权有势，其他团体（或人）则在另外领域独占山头。故而，一个人的权力不一定使另一个人无权。在不同权力源之间的商谈过程中，法律是以各种利益冲突者的关系的妥协方案的面目出现的。”[102]不论是人数众多、势力强大的大社团，还是人数很少、势单力薄的小社团，在法治社会中它们之间的权利义务关系都受到国家法律的调整和规范，如互相尊重，互不干涉，通过协商对话进行交流和解决有关问题等等，在自己享有自由的同时也给他人以同样的自由，在要求别人尊重自己权利的同时也对别人的权利给予尊重。

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（三）社团与国家之间的权利义务关系

　　从西方社会的历史来看，国家与社团的关系源远流长。“古希腊时期，国家与社团无论在观念上还是在制度上并无分别，国家权力尚未从社会自治权中分离出来。也就是说在社团自治权之外尚无更高的权威实体存在，因而，在理论上不可能产生社团自治权来自另外一个更高权威的学说。”“至古罗马帝国时期，国家权力不但与社会自治权相分离，而且相对社会自治权而言较为强大，社团力量则相对弱小。在制度上，社团自治权源于国家授予。许多私人联合，包括维持宗教礼拜的组织、丧葬团体、政治团体以及工匠或商人行会等社团的权力，都来自皇帝授予的特权和自由。……因而，罗马法学家们对一个社团的存在和权力是来自某个公共权威的授权，还是来自创建人的意志，抑或是来自它作为一种联合所固有的性质，并没有进行讨论。但在事实上，社团自治权只能是为国家所授予的一种特权。在此情形下，社团自治权的性质被认为是为国家所授予的产物。中世纪，一股强大的社会自治力量在发展中生成，这就是宗教。……此时的社团自治权取得了相对国家权力的独立地位。”“近代，为支持民族国家的兴起，启蒙思想家提出了国家主权理论，教会力量随之衰落。社团自治权与国家权力之间的平衡被打破，国家权力处于完全的支配地位。从法国博丹的国家主权学说，到霍布斯强大的利维坦，都将国家权力置于一种至高无上的权威地位。”然而，当人民主权的理论取代了国家主权之后，“在人民主权的土壤中，社团自治权得以重生。”“在现代人民主权的理念下，社团自治权与国家权力在人民的层面上获得了统一，即他们只不过是人民在管理自己事务时，根据事务的性质所采用的不同的组织形式而已，二者的本源都是人民。”[103]

　　在现代社会，社团与国家之间的关系主要表现为与各国家机关之间的关系，其中与政府之间的关系是最密切也是最重要的，这种关系主要是监督与被监督、而不完全是管理与被管理的关系，社团的独立性、自治性都体现出它是一种自我管理的组织，政府的作用只是监督其自我管理是否符合民主精神，是否有违国家法律。社团自治并不排除政府对社团的监督，因为社团很难通过自治解决好自己的所有问题而“不逾矩”。社会团体的组织及其内部规则并不因其自发性、非国家性的就具有一种天然合理性，没有明显的理由假定社团章程一定比国家法律更能体现民主，社团行为一定比政府行为更开明合理，有时实际情况还可能正相反。“宪政把自我约束的概念首先适用于政府，然后适用于它在任何地方可能发现的重大权力机构。”[104]由于团体“是比个人强大和可怕得多的，但对自己的行为承担的责任却小于个人。因此，不让他们象私人那样可以对政府有较大的独立性，似乎是合理的。”[105]对于社团内部各种错综复杂的利益关系是否符合平等、民主、自由的法治原则，还需要政府适当监督，很多时候政府监督是比公民监督更有力的监督。如果对私人企业的限制没有国家的检查，“这些限制就不会有什么效果。”[106]我国亦有学者“不主张利益团体完全独立自治，目的在于避免实力强大的利益组织通过竞争垄断利益输入渠道和由于利益冲突破坏社会秩序的和谐，并导致社会不公。”[107]

　　政府对社团的监督是必要的，不可避免的，问题是在哪些方面监督，怎么监督。“在政治统治的核心区域内，国家与市民社会之间的界限是明显的，而且国家权力是在法规及正式程序中明确规定的。然而，在政治统治的边缘区域，国家权力是分散的，国家与非国家之间的界限是难于划分的；而且，在社会生活中，国家控制机构结合并利用了大量的非正式控制机构。”[108]法考特认为“国家应被看成是在‘综合战略’中连结各种微观权力——即存在于各种社会生活所有层次之上的各种权力形式——的综合体”。[109]如果说在西方社会，“在政治统治的边缘区域”国家机构与非国家机构的关系是微妙的，那么在我国，政府对社团的干预和控制却往往是明显的，直接的。这或许要经历一个改变的过程，但并不能因此证明现状的合理性。从世界各国社团与国家政府的关系来看，直接监督社团的国家机构主要是政府，而规范政府监督行为的是议会立法，同时政府对社团的监督行为本身又要受到来自议会的监督。当社团与政府、社团与社团、社团与个人之间发生纠纷时，法院也可能充当纠纷的裁决者。[110]从理论上说，既要防止社团滥用权力，侵犯个人人权，有损社会秩序和社会公共利益，又要防范政府权力过多、过强地干预社团事务，出现政府专权。[111]从我国的实际情况看，后者是我们当前的主要问题。

　　六、社团与法律

　　在庞大的国家机构与众多的社团组织之间（包括政府与社团组织、法院与社团组织，以及议会自己与社团组织之间），社团组织与社团组织之间，社团与公民之间，其各自的权利义务是什么，界限在哪里，是需要法律加以明确的。法律对社团规范的正当性、必要性一方面源于社团的存在和活动的现实需要，另一方面也来自宪法的授权。

　　（一）宪法对结社自由的保护和对社团的规范

　　宪法对结社自由的保护来自作为制宪者的人民对生存在宪政国家中的个体之基本权利的承认和维护，这是人民对自己利益的承认和维护，是整体对个体的保护。但宪法中关于结社自由的规定不等于对社团的规定，虽然有的国家在宪法的同一条文中对结社自由和社团都作了规定，但并没有因此混淆这两者的界限。如葡萄牙宪法第46条规定：“公民有权自由结社，无须征得任何许可，但其社团不得致力于推行暴力，其亦不得与刑法相抵触；各社团可为其宗旨而自由进行活动，公共当局不得干涉，国家亦不得将之解散或终止其活动，但在法律规定之情况，曾经法院作出裁判者，不在此限；不得强迫任何人加入社团，亦不得以任何手段强制他人留在社团内；不得成立武装团体，或军事性、军事化或准军事团体，以及鼓吹法西斯意识形态之组织。”[112]从该条文看，宪法对结社自由重在保护（如“公民有权自由结社，无须征得任何许可”，“不得强迫任何人加入社团，亦不得以任何手段强制他人留在社团内”），也有限制（如“不得成立武装团体，或军事性、军事化或准军事团体，以及鼓吹法西斯意识形态之组织”）；对社团也有保护（如“各社团可为其宗旨而自由进行活动，公共当局不得干涉，国家亦不得将之解散或终止其活动”）和限制（如“社团不得致力于推行暴力，其亦不得与刑法相抵触”等），但这两种保护和限制还是有差别的，这一点可以从许多国家由宪法对结社自由作出规定，但对有关社团的组建和限制则留待法律加以调整的布局中看得更清楚。可见结社自由与社团之间虽有密切关系，但它们仍然是两个问题，前者是第一位的、更重要的问题，一般由宪法亲自规定，而结社后所形成的社团，它们之间的关系以及社团与其成员之间的关系，一般由普通法律予以调整。结社自由是宪法问题，而社团的权利和权力一般是法律问题。在日本1993年关于企业与劳动者的雇佣关系的一个案例中，最高法院的判决认为，宪法第14、19条的规定不能直接适用于私人之间的关系；[113]在日本某私立大学与学生发生纠纷的一个案例中，最高法院认定宪法第19、21、23条等自由权的基本权规定并不是当然地适用或类推适用于私人相互之间的关系，[114]说明私营企业、私立大学这些社团组织与个人之间的纠纷属于法律问题（而不是宪法问题），应由私法解决。

　　法律在对社团进行规范时应有一定限度，国家不能以法律的名义过分压制社团，法律对社团行为的容忍度应受宪法规范。一方面，社会团体的价值并不比个人的价值更高，个人不应沦为他们的工具，[115]对社团可能给个人造成的侵犯，法律应适当干预；另一方面，法律还要尊重公民自治，对社团的干预不宜太具体。如在社团罚的问题上，法律一般只能规定社团不能罚什么，而不宜规定社团可以罚什么，可以罚什么应是社团自治的范畴，法律为社团罚划出界限，界限之内的空间由社团自己掌握。对社团享有监督权的是政府，但规范、指导政府如何监督的是法律（所谓“依法监督”），而法律对社团的管理规定是否符合宪政精神，必要时要受到合宪性审查。如有关社团立法应符合宪法的权利平等原则，“如果某些结社被查禁，而另些结社仍被允许存在，则很难预卜继续存在下来的结社何日不被查禁。在这种迟疑不决的情况下，人们将会对一切结社采取敬而远之的态度，同时社会上将会出现一种舆论，导致人们认为不管是什么结社，都是一种胡作非为和甚至是非法的活动。”“当行政当局可以肆意查禁或准许结社活动时，情况尤其如此。如果立法部门制定法律，规定哪些结社为非法，违者将受到法律制裁，则弊端可以少得多，因为在有法律明文规定的条件下，每个公民在行动之前可以知道自己行为的后果，即自己可以象一个法官那样事先进行判决，避免参加被禁止的结社，而努力去进行法律所允许的结社活动。正因为如此，所有的自由国家也就总是承认结社权是可以受限制的。但是，如果立法机构指定由某人负责事先判断哪些结社是危险的或有益的，并允许此人可以任意将一切结社消灭于萌芽状态或让它们继续生成，那么，任何人都无法事先知道在什么情况下可以结社和在什么情况下应该敬而远之，而结社的精神亦将完全枯萎。前一种法制只禁止某些结社，而后一种法制则针对整个社会，使全社会受害。”[116]在美国1984年的“结社性别歧视案”中，一个全美协会把选举权限于18—35岁的男子，因而被指控违反了明尼苏达州禁止在公共场所进行性别歧视的法律，该协会辩称其结社权利受宪法第一修正案的保护，不受州法的干预，但最高法院判决州法并未侵犯公民的结社自由，认为“个人有权参与第一修正案所保护的结社活动”并不是绝对的。在此以后，最高法院一直维持各州禁止协会歧视的法律。[117]

　　（二）法律对社团的保护和制约

　　法律保护社团是为了使其免受政府和社会的干涉，保障宪政社会的基本自由；法律制约社团是为了防止其侵犯公共利益或个人权利，破坏社会秩序。[118]

　　国家对社团的介入首先表现为法律的介入，而不是政府越过法律的擅自介入。由于民主国家的法律是民选议会制定的，因此，用法律约束社团意味着用全体人民的意志约束部分人民的意志。法律“随每个社会的社会组织而变化；这些组织机构越复杂，越繁多，法律也越完善。”[119]在私人企业成为政治秩序的一部分时，“它们创立了一个权利和义务、特权和惩罚的制度以及一种权威类型，”以致使它们成为一种“私人政府”。国家“为公司、大学、工会和家庭制定合法的规章”，“是其他形式联系的组织者”。“美国30年代的工业关系立法，创造了一种新形式的工业管理。不仅把统治权赋予股票持有者，而且赋予资方和劳方订立的‘基本契约’，它规定了公司内权利与义务的基本结构。”[120]民主机制在团体内的建立和完善并不因为其性质是私人团体而有所排斥，由于社团权力和国家权力对个人的人权都可能构成某种威胁，因此法律对它们的限制都是必要的（但重点仍然应是国家权力），“正当程序或法治都能被用来针对这二者提出保护。这种认识可见于美国私法的某些变化，包括法官们越来越愿意干预私人谈判订立的合同条款，禁止不公平交易的原则和其他原则的运用，以及将劳动法发展成为工业民主的组成因素和在私人企业的内部活动中发展工业法治。”在私人组织中有一种朝“治理的普通法”的演变，“这种治理既适用于私人制度也适用于公共制度，而且是以正当程序的核心概念为基础的。”实用自由主义认为，“管理一个企业和管理一个国家一样是政治思想的一个主题。它意味着实行这样一种管理不仅被解释为是市场力量的产物，而且是一个政策问题，……不仅要受开业者和专业人员检查，而且要受公众的一般检查。……这就是保证国家有比通常与古典的自由主义相联系者更积极和更特殊的任务，而且它意味着古典的自由主义的法治概念不仅适用于国家而且适用于私人的管理机构。”[121]

　　社会团体立法的结构，各个国家均有不同，但是一般说来都包括这样几个部分：第一，社会团体的登记。第二，活动与目的的限制。第三，税收地位；第四，资本积累；第五，内部管理；第六，社会责任和透明度；第七，中止与解体；第八，制裁条款。[122]， 其中除了第一项“社会团体的登记”主要是针对公民结社自由（而不完全是针对社团的权利或权力）的保护和规范外，其余各项内容都主要是针对社团的规范（或者说除了在结社者们组建社团、订立章程时涉及到这些问题之外，它们主要是针对社团成立后的社团活动的）。各国社团立法通常规定了社会团体的报告制度，如管理机关的审计报告主要审计社会团体的财政，税务机关的审计主要确认社会团体的税收地位。社团在资源枯竭，无以为继，或者预定项目已经完成的情况下，有自动中止和解体的权利，但中止和解体依然要按照国家法律规定的程序进行。[123]而对于某些非法组织或合法组织的某些非法活动，法律授权政府可以依法对其采取罚款、补交税款、甚至强制解体等制裁措施。[124]我国有学者认为，“当社团自治权的外部性仅涉及社团内部利益，国家权力对其在客观上无法介入时，国家权力不予介入，完全交由社团内部的纠正机制解决其外部性。这种根本不受任何国家权力干涉的社团自治权，笔者将其称为绝对的社团自治权。当社团自治权外部性涉及社团以外的私人权利，则以保障公民权利为己任的国家权力不得不介入，而国家权力介入又有较大的外部性时，国家权力的介入应采用危险性最小的权力。在国家权力的各个分支中，司法权被西方称为危险最小的权力，因为它是消极性的权力，权力启动程序交由利益相关人自治，且司法权运作的程序最为公正和公开，因此当社团自治权外部性涉及私人利益，应由国家权力介入时，所介入者应当是司法权。由于这种社团自治权只受司法权的制约，仍然享有完全的自治，笔者将其称为完全的社团自治权。当社团自治权外部性明显地侵犯公共利益，必须由行政权力介入时，行政权才在最后介入。对这种受到行政权力限制的社团自治权，笔者将其称为相对社团自治权，或者有限的社团自治权。有关社团自治权的上述理论表明：对不同的社团自治权，法律应当对其做出不同的制度安排。对于绝对社团自治权，属法律根本不涉及的领域，完全由社团按照其章程自治，其合法性的标准应当是社团的章程；对完全的社团自治权法律可以对其边界做出规定，限制其范围，其合法性的标准应当是法律，对其合法与否的判断权在于司法。而对于相对社团自治权，则受到行政权的限制；但由于行政权的高度危险性，社团自治权极易受到侵害，而社团自治权又是社团的基本权利，故依据法治行政原则中的法律保留原则，法律是行政权力对社团自治权进行限制的唯一依据。”[125]

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七、对我国结社自由与社团权行使状况的简要分析

　　我国宪法第35条规定公民有结社自由，但相应的《结社法》却一直没有出台，有关方面的“依法管理”始终是“依法规管理”而不是“依法律管理”，[126]这与法治国家的要求无疑还有相当距离。也就是说，从规范层面上看，我国目前只有宪法层面对公民结社自由的保护，而相关法律（如社团法）却没有到位，这使公民宪法上的结社自由可能处于一个很难落实、没有保障的境地，有关社团的权利义务及权力也都缺乏相应的法律予以保护和规范，没有这些具体的法律规范，宪法上的公民权利就可能在现实中沦为一纸宣言。而政府越过议会立法的行政立法虽然可能具体详尽，但又往往缺乏民主性。因此，结社自由写进宪法并不等于在生活中就“自然”地能够实现，对于我们来说，争取完全实现宪法上的结社自由仍然是一个艰巨的任务，这一任务的一个重要内容是有关宪法性法律（如《结社法》）的出台。

　　我国改革开放以来，“社团组织的数量经历了‘爆发式增长’，在短短的20年间，全国性社团数量已经从100个左右发展到1800多个，地方性社团数量从6000个左右发展到20多万个，分别增加了17和32倍。社团组织的类别目前也已包括各种行业性团体、群众团体、学术性团体、文化艺术团体、体育工作团体、社会福利团体、基金会、新闻工作团体、联谊性团体和宗教团体等等。”[127]说明在我们的社会中公民们对结社自由已经有强烈的要求，政府的管理较之过去也有一定的宽松。但由于缺少相关法律来落实公民的结社自由等多种因素，社团即使成立往往也未必真正实现了独立和自治。政府既立法（制定社团方面的法规）又执法（具体管理社团），公民的结社自由就很难有真正的保障，所结之社也很难成为真正意义上的社会团体。有学者指出，在我国，“政府按其需要选择形成了大概三种社团：官办社团、半官半民社团和民间社团。每种社团对政府需要的满足不同，国家权力对其态度也不相同，社团自治权的性质也就存在较大的差别。”[128]因此我国的许多社团目前的属性具有“双重性”，“社团构成上是‘半官半民’的‘二元结构’，社团的行为受‘行政机制’和‘自律机制’的‘双重支配’”。[129]而“官办社团是政府意志的产物，民主性成分较少，”民间社团的权力来自公民个人的同意，社团的民主成分可能较高（仅仅是可能，民间社团并非当然就具有民主性），而“半官半民社团作为官民互动的产物，社团内部具有一定的民主性，但又受到官方意志的很大影响”。[130]“就官办社团而言，则主要为了满足政府机构改革的需要。政府精简机构，下放权力，需要有一个组织承载下放的权力，接受精简下的人员。官办社团成为满足这种需要的最佳工具，学界将这类社团称为政府裁员的‘蓄水池’。这类社团由政府拨经费，分配工作人员，配置工作设备等。它们不代表任何社会群体利益，质言之，只不过是披着社团外衣的政府机关。这种不是社团的组织当然不存在社团自治，也就根本不存在什么社团自治权。”[131]

　　如果将我国社团的现状放到整个国家现代化进程的大背景下来认识，就可以清楚地看到社团正由过去完全的官办逐渐在向民办转变，“半官半民”是过渡时期的特征，它的出现带有一定的必然性，是社团自治进程中绕不过去的“坎”。如何应对过渡时期，走好过渡时期，是社会现实给我们这一代或这几代人提出的课题。与西方社会目前社团所具有的巨大能量不同，我国的社团还处在为权利而斗争的起始阶段，社团的诸多问题中虽然也有集体权力太大而侵犯个人人权的现象，但更主要的问题可能还是社团的权利太少，没有足够的独立性，需要无数社团成员为自己的利益群体而努力奋斗。在我国争取民主权利的历程中，个人权利与集体权利都是非常重要的，但不可能完全同步进行，那么，是先争取集体权利再争取个人人权，还是争取个人人权之后再发展集体权利？或者以争取集体权利为主、争取个人人权为辅，还是以争取个人人权为主、发展集体权利为辅？哪一种模式更适合我们，哪一种更可能成为现实？从目前的情况来看，个人人权的地位在现阶段似乎还暂时让位于集体权利，最突出的矛盾不是发生在社团与其成员之间，或者社团与社团之间，而是发生在社团与政府或个人与政府之间。[132]

　　由于结社自由没有充分实现，导致社团的不完全独立，社团的不完全独立又自然地使政府和社团之间的权力没有明确划分，政府有时代替社团行使权力，社团有时又行使政府的某些职权。如在改革开放前，我国的体育和文化事业“完全被作为公共事务，由政府管理”，改革后虽然“将管理该事物的部分职能转移给社会”，[133]但有关社团有时仍然把自己当成政府机关，往往还习惯于行使政府的处罚权力，而没有及时地完成从行政部门到社会团体的脚色转换。

　　当社团违法的时候，政府有权对其依法进行处罚，这属于行政处罚；而对社团中的成员的处罚权，政府和社团都享有，但其性质不同。如果社团成员违反的是国家法律法规，应由政府或法院处罚。如某球员虽然属于足协，但其打架斗殴造成他人人身伤害的行为，触犯刑律的由刑法处罚，触犯治安法的由政府进行行政处罚。行政处罚既可以是针对社团的，也可以是针对社团成员的。如果社团成员违反的是社团纪律或职业道德，则应由社团处罚。行政处罚与社团处罚的方式也有不同，前者主要是吊销执照、停业整顿、罚款等，后者一般表现为警告、批评、记过、开除等，社团处罚更接近于行政机关对其内部成员的行政处分，它们都属于一个机关或团体对自己内部成员的处罚，而不是政府机关对本机关外的团体或个人进行的处罚。

　　（文中第一部分为首发，第二部分发表于《燕京法学》（第二辑），中国民主法制出版社2007年版；第三、四部分发表于《北方法学》2009年第2期；第五、六、七部分发表于《河南政法管理干部学院学报》2008年第3期）

　　[1] [荷]亨利·范·马尔赛文 格尔·范·德·唐著，《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987版，第146页。

　　[2] 李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第162页。

　　[3] 董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第374页。其他宪法教材对结社自由的定义基本相同。

　　[4] 董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第374页；王世杰、钱端生著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第107页。在民法学上，社团作为法人之一种，“法人依其目的及法律上之根据，得分为公法人和私法人。……依私法人之事实上情形，又可分为社团（德Ver eine）及财团（德Stuftungen）二者。因人之结合，而取得独立的权义主体之资格者，谓之社团。如商会，农会，公司，合作社等是。因财产之设定，而得以独立的享受权利，负担义务者，谓之财团。例如寺庙庵院，慈善机关（孤儿院，济良所，救生局，掩埋局等），励志社及青年会等是。”见梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第64页。大陆法系、英美法系和我国对法人有不同的分类，有关介绍可参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年版，第83—84页。

　　[5] 梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第64页。

　　[6] [荷]莱克斯·赫尔马·范·福斯：《走向结社自由的社会历史》，引自《“社会团体的法律问题”研讨会会议材料》，第214页。

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对改革我国社会团体登记管理制度的思考
http://zyzx.mca.gov.cn/article/m ... 0130300436885.shtml
来源： 民政部政策研究中心  时间：2013-03-29

　　

天津市民政局

　　社会团体是我国非营利性组织的重要组成部分，是社会建设的一支重要力量，是实现宪法赋予公民结社自由权利的主要形式。加强社会团体培育发展和监督管理，促进社会团体健康有序发展，发挥其在经济社会建设的积极作用，对于全面推进社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设，具有重要意义。完善社会团体登记注册和监督管理体制机制，是促进社会团体健康发展的重要制度保障。本文试图从狭义的社会团体入手，分析目前我国社会团体登记管理制度的现状和存在问题，借鉴其他国家管理经验，对进一步完善我国社会团体登记管理制度提出改革措施建议。

　　一、社会团体及其登记管理制度概述

　　(一)社会团体的概念及特征

　　社会团体属于社会组织（也有称非政府组织NGO、非营利性组织NPO等）的一种类型，属于公民结社行为形成的组织。“社会组织这个称谓，实际上就是以前的民间组织。我国将社会组织分为三类，即社会团体、基金会和民办非企业单位。” 虽然民办非企业单位和基金会等也属于民间组织，但在我国有关民间组织法律法规建设过程中，社会团体法规建设出现最早、修改次数最多、管理也是最为复杂和严格的一种组织。尽管非会员制的非营利组织（比如我国的民办非企业单位、基金会，或者大陆法系区域的财团法人）是否属于结社自由的适用范围，以及法人或者其他组织参与社团的权利是否属于结社自由的范围，都是有待研究的问题，但是中国公民在我国宪法上的结社自由权则是明确无疑的。

　　按照国务院《社会团体登记管理条例》对社会团体所下的定义，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。根据这一定义,社会团体具有两个基本性质:自愿性和非营利性。自愿性也称为志愿性,是指社会团体由成员自愿发起成立,参与活动以自愿为基础。非营利性,是指社会团体的利润不分配给所有者和管理者。

　　（二）社会团体的范围

　　如果按照我国民法通则规定的法人组织分类，法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。显然这里的社会团体法人的范畴要大于《社会团体登记管理条例》中社会团体的范围。因为《社会团体登记管理条例》所调整的对象只是广义上社会团体的一部分，有三类组织被排除在国务院法规调整范围之外，一是参加中国人民政治协商会议的人民团体；二是由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免于登记的团体；三是机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体。民政部关于对部分团体免予社团登记有关问题的通知(民发[2000]256号）2000年12月5日发布施行)又规定，部分社团不登记和可以免予登记一、参加中国人民政治协商会议的人民团体不进行社团登记。参加中国人民政治协商会议的人民团体有：中华全国总工会、中国共产主义青年团、中华全国妇女联合会、中国科学技术协会、中华全国归国华侨联合会、中华全国台湾同胞联谊会、中华全国青年联合会、中华全国工商业联合会。二、经国务院批准可以免予登记的社会团体有:中国文学艺术界联合会、中国作家协会、中华全国新闻工作者协会、中国人民对外友好协会、中国人民外交学会、中国国际贸易促进会、中国残疾人联合会、宋庆龄基金会、中国法学会、中国红十字总会、中国职工思想政治工作研究会、欧美同学会、黄埔军校同学会、中华职业教育社。民政部关于对部分社团免予社团登记的通知（民发(2000)257号 2000年12月5日发布施行）规定，部分社团可以免予社团登记：一、中国文联所属的１１个文艺家协会可以免予社团登记，即：中国戏曲家协会、中国电影家协会、中国音乐家协会、中国美术家协会、中国曲艺家协会、中国舞蹈家协会、中国民间文艺家协会、中国摄影家协会、中国书法家协会、中国杂技家协会、中国电视家协会。二、省、自治区、直辖市文联、作协可以免予社团登记。 由此可见，这些不登记和免于登记的的组织，虽然性质上属于社会团体，但实际上已经将其纳入准机关或者准事业单位范畴，不属于《社会团体登记管理条例》调整的范围，当然社会团体管理体制及其管理内容和措施对其也不适用。

　　志愿性、民间性、组织性是结社的基本特征，它使结社同其他社会群体生活形式有了明显的界限……这些特征把社团与自由人群的聚集、社团与国家正式权力结构、社团与血缘组织区分开来。 因此，社会团体是最能够体现公民结社行为的民间组织。分析社会团体管理及其体制问题，对民间组织整体管理和发展有广泛的参考和借鉴意义。本文讨论的社会团体，是所谓狭义的，按照《社会团体登记管理条例》规定登记并进行管理的社会组织。

　　（三）社会团体的分类

　　按照民政部对社会团体的分类，社会团体可根据性质和任务区分为学术性、行业性、专业性和联合性等。学术性社团一般以学会、研究会命名。其中又可分为自然科学类、社会科学类及自然科学与社会科学的交叉科学类。行业性社团一般以协会（包括工业协会、行业协会、商会、同业公会等）命名。这类社团主要是经济性团体，其中可分为农业类、工业类和商业类等。专业性社团一般以协会、基金会命名 。这类社团一般是非经济类的，主要是由专业人员组成或以专业技术、专门资金为从事某项事业而成立的团体。联合性社团一般以联合会、联谊会、促进会命名。这类社团主要是人群的联合体或学术性、行业性、专业性团体的联合体。通俗的看，除了基金会以外其他以“会”字命名的民间组织如协会、学会、研究会、联合会、联谊会等都属于社会团体的范围。基金会的名称最后必定是“基金会”；其他的社会组织应当属于民办非企业单位性质。

　　（四）我国社会团体管理制度的发展及形成

　　自建国以来，我国共出台三部关于社会团体登记管理的法规：1950年《社会团体登记暂行办法》、1989年《社会团体登记管理条例》、1998年，《社会团体登记管理条例》。

　　1、1950年９月，政务院第五十二次会议通过的《社会团体登记暂行办法》有关登记注册和管理体制方面的主要内容有：（１）实行注册制，凡社会团体都需要经过批准登记；（2）分级登记，凡全国性社会团体应向中央人民政府内务部申请登记，地方性社会团体应向当地人民政府申请登记，业经批准登记的社会团体应分别向内务部或当地人民政府备案。但参加中国人民政治协商会议的各民主党派和人民团体、中央人民政府另有法令规定的团体以及机关、学校、团体、部队内部经其负责人许可组织的团体，不在该办法规定的登记范围。（３）建立了主管机关审查批准前置的制度。

　　2、1989年《社会团体登记管理条例》，根据1986年《民法通则》法人制度的建立，将社会团体有分为法人社团和非法人社团，但不管是法人社团或者非法人社团，仍采用了分级登记注册和主管机关前置审查制度，并且进一步深化了双重管理体制，第九条规定，申请成立社会团体，应当经过有关业务主管部门 审查同意后，向登记管理机关申请登记。第八条规定，有关业务主管部门和登记管理机关应当对经核准登记的社会团体负责日常管理。

　　3、1998年《社会团体登记管理条例》，规定社会团体应当具备法人资格，应当经业务主管单位审查同意，并进行登记。除了沿用前两个行政法规的登记制度和双重管理体制以外，又另外设立了筹备审批程序：申请成立社会团体应当经其业务主管单位审查同意，由发起人向登记管理机关申请筹备，登记管理机关可以依法作出批准或者不批准筹备的决定。

　　以上发展过程表明，我国对社会团体的登记管理，一贯采取的是从严管理的态度。不但坚持注册登记认可制度，实行双重管理体制，而且审批程序越来越复杂。从第一个法规设立主管机关前置审查，到第二个法规建立双重登记管理体制并分别赋予监督管理职责，再到第三个法规的筹备和成立要经过两次双重审批。总的趋势是向越来越严格的管理方向发展，且侧重从审批登记角度出发。

　　二、对我国社会团体管理制度的现状分析

　　我国的社会团体“总体上仍处在发展的初级阶段，服务社会功能和自律性、诚信度还不足，外部思想观念、体制机制方面的障碍还比较突出，发展空间和环境还不够宽松，作用发挥与我国经济社会发展形势的要求还有很大差距。” 由此，除了自律性、诚信度方面的不足主要是社团自身原因以外，其他发展上的差距，诸如体制机制障碍、发展空间和环境不够宽松等，主要与现行的法制制度安排及其管理的体制制度有关。按照我国现行法律制度，我国对社会团体管理主要有以下基本制度：

　　（一）归口登记、双重负责、分级管理

　　归口登记是指社会团体统一由民政部和地方县级以上民政部门登记注册，其他任何部门无权登记社会团体并颁发社会团体法人登记证书。经合法登记的社会团体，具有法人资格和民事主体资格。

　　双重负责是指登记成立的社会团体要接受登记管理机关即民政部门和有关业务主管单位的双重管理。根据《社会团体登记管理条例》规定，民政部和县级以上地方人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体登记管理机关，跨行政区域的社会团体由所跨行政区域的共同上一级人民政府的登记管理机关负责管理。国务院有关部门和县级以上地方人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方人民政府授权的组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单位。对社会团体的管理职责也分别赋予双重管理的两个主体，登记管理机关的监督管理职责是：①负责社会团体的成立、变更、注销的登记或者备案；②对社会团体实施年度检查；③对社会团体违反条例的问题进行监督检查，对社会团体违反条例的行为给予行政处罚。业务主管单位的监督管理职责是：①负责社会团体筹备申请、成立登记、变更登记、注销登记前的审查；②监督指导社会团体遵守宪法、法律、法规和国家政策，依据其章程开展活动；③负责社会团体年度检查的初审；④协助登记管理机关和其他有关部门查处社会团体的违法行为；⑤会同有关机关指导社会团体的清算事宜。概括地说，社团登记管理机关承担依法登记管理和依法监督管理社团的职责，业务主管部门侧重于对社团的业务指导和具体的日常管理。

　　分级管理是指对不同区域的社会团体由相应的政府部门负责登记管理。全国性的社会团体由民政部登记管理，国务院有关部门负责业务指导，承担业务主管单位的监督管理职责；地方性的社会团体由地方人民政府民政部门登记，并由同级人民政府有关部门承担业务主管单位职责。分级管理并不是说社会团体存在一定的级别并按照其级别进行登记管理，只是表明其会员组成的范围和活动地域范围的不同。各级登记管理机关登记的社会团体都具有法人资格，他们之间可以存在横向的协作关系，但是不存在纵向的隶属和指导关系。

　　（二）严格的准入制度

　　我国对社会团体登记审批的管理采取的是非常严格的,主要表现在两个方面: 一是双重许可制度。一般采取行政许可的国家经过行政机关的实质审查后,在登记机关进行形式性登记即可,而我国对社会团体的许可是由业务主管单位和登记管理机关都进行实质性审查,而且由于双重管理体制的双方机关,由于对社会团体的审批和管理承担着法定职责,也就必然地采取谨慎的态度和严格的控制措施,以避免承担不利的法律后果,从而尽量阻止与政府目标不一致的社会团体的成立,这对于政府似乎是一件稳妥和保险的方法。但“这对于当事人来说，则是一个重大的困扰。不仅是程序更加烦琐，时间会拖延，而且两个部门在审查标准上可能出现不同（特别是二者的自由裁量权很大，因而在具体问题上极易发生分歧），对当事人带来了不便”。 二是分段审查制度。根据《社会团体登记管理条例》，申请成立社会团体被分为申请筹备和申请成立登记两个阶段。《社会团体登记管理条例》第九条规定，申请成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，由发起人向登记管理机关申请筹备。第十四条规定，筹备成立的社会团体，应当自登记管理机关批准筹备之日起6个月内召开会员大会或者会员代表大会，通过章程，产生执行机构、负责人和法定代表人，并向登记管理机关申请成立登记。社会团体不但在申请成立时必须经过登记管理机关和业务主管单位的双重审批，而且在此之前开展筹备活动也必须经过双重审批。对社会团体筹备的审批是1998年《社会团体登记管理条例》对1989年《社会团体登记管理条例》修改发布后增加的审批程序，体现了对社会团体从严审批和管理的态度。

　　（三）放任的监管制度

　　与严格的准入制度相对应的，是对社会团体监督管理的松懈和不力。一方面是对基层草根组织采取放任的态度，如大量活动在城市社区和农村的高跷队、读书会、合唱团等。这些组织按照法规规定不具备登记条件，也很难经过双重许可进行登记。按照《取缔非法民间组织暂行办法》， 未经批准，擅自开展社会团体筹备活动的，未经登记擅自以社会团体名义进行活动的，属于非法民间组织，应当依法取缔。但实际上，政府部门对这些草根组织的态度却是既不进行登记，承认其合法地位，也不将其宣布为非法，予以取缔，基本上是放任的态度。另一方面，是对社会团体活动的监督存在缺位。法规对社会团体登记设计了细致而过于严格的程序，却对监督管理的行政处罚涉及很少。造成政府部门缺少有法可依的监管措施，对违法行为的认定和实施行政处罚缺少详细的法律依据和手段。这似乎很矛盾，既然设计了严格的准入制度，说明是要加强管理和控制；而在监管方面的放任又与加强监管和控制的思想相悖。也就是说，现行法规的出发点，是想着力通过准入制度，严把入口关，限制和控制其发展，体现了预防为主的理念。

　　（四）限制竞争发展制度

　　限制竞争制度出现在《社会团体登记管理条例》第十三条：在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的，登记管理机关不予批准筹备。这样的规定，就确定了某行政区域某业务范围的社会团体一旦成立，就不允许与其处于相同区域和业务范围的其他社会团体再登记成立，即登记成立的社会团体具有排他性和垄断性。从政府管理角度，限制社会团体的竞争，有利于消除因竞争引起的各种社会不安定因素，保持社会的稳定。社会团体数量过大，将给政府的管理增加难度和成本，导致社会团体之间为了生存获取资源采取各种措施，偏离政府为社会团体设定的方向，同时也使得登记成立的社会团体“做大做强”的可能性增加。但是，从宪法赋予公民结社自由的保护角度看，这样的法律设计，却限制了其他公民或组织成立社会团体的机会和权利，不利于保障公民结社自由权。《社会团体登记管理条例》的立法目的是“保障公民结社自由，维护社会团体的合法权益，加强对社会团体的登记管理，促进社会主义物质文明、精神文明建设”，但从具体的制度设计上，限制较多，促进发展较少。据统计，条例全文不足5000字，其中提到“应当”34处，“必须”18处，“不得”8处，培育发展的内容很少。

　　三、国外社会团体的主要制度模式

　　世界各国对社会团体的成立大体有五种态度：（1）自由设立主义，即社会团体可以任意成立，无需任何形式上的要件；（2）特许主义，即社会团体根据君主的命令或者议会的立法设立（一个命令或者立法设立一个法人）；（3）行政许可主义，即社会团体的成立由行政机关根据一般性法律规定予以许可；（4）准则主义，即只要符合法律规定的成立要件，社会团体即可因注册而取得法律地位；（5）强制设立主义，即社会团体根据法律规定设立，从而当然成为法人。 但是各国并非只是严格采取五种态度当中的一种，而是以其中一种为主，各国根据各自国情的不同选择不同的制度。

　　（一）关于设立许可的制度模式

　　依据是否必须进行注册登记的原则，社会团体法律地位的取得主要分为登记设立模式和自由成立模式两大类。

　　1、自由成立模式。自由成立模式就是社会团体只需一定数量的个人之间的合意即可成立，不需经过任何注册登记审批手续。如果社会团体的活动违反了法律法规，政府再进行追查惩罚，因此自由成立模式又叫做追惩制、承认制。西方发达国家大多采用自由成立模式。他们仅在宪法当中规定公民的结社自由，公民依据宪法精神即可自由结社成立社会团体。也有的国家宪法规定不采取登记注册制度。如比利时宪法（1971）第20条规定：比利时公民有结社权，此种权利不受任何预防措施的限制。葡萄牙宪法（1976）规定：公民有权自由结社，不需任何批准。在发展中国家如印度也采取自由成立模式。再如美国,成立非法人社会团体不需要注册登记,但成立公司形式的法人社团则需要登记。

　　2、登记设立模式。登记设立模式就是社会团体必须按照一定的法律程序向特定的政府机关申请注册登记,获得该机关的批准后方为成立,取得法律主题地位登记设立模式也称为预防制、强制注册制。这种模式对社会团体的约束比较明显，如德国、日本、新加坡、泰国等国家采用这种模式。我国在社会团体的管理模式上也借鉴了日本的一些做法。1993年，时任国务院总理朱镕基在一次会议谈到行业协会时讲到：“我觉得日本在机构设置上有值得我们借鉴的地方。它是市场经济，但宏观控制也很严。通产省代替了我们几十个部。它是通过上千个行业协会来解决的。这些行业协会是地区性的，是由企业为主组成的，很有权威。它负责给企业分配销售额；产品过剩时由行业协会出面关闭效益差的工厂，再由同行业其他厂家帮助这些厂家转产到别的产品；产品供不应求时，由行业协会决定哪个厂家改建扩建，扩大生产。这样有效的防止了重复建设，盲目建设。由此看来，我国的行业协会也应该改一下了。” 可见日本对社会团体的管理和发展对我国在认识上的影响是比较深远的。1998年日本颁布《特定非营利活动促进法》，明确了特定非营利活动法人（NPO法人），其设立也需要政府的批准，设立人必须向所属政府主管机关提出申请，提交完备的申请材料，并且取得设立认证。

　　（二）关于行政管理的制度模式。不论对社会团体采取何种态度，政府对社团的管理大体分为两种模式：综合统筹管理模式和目的事业管理模式。

　　1、综合统筹管理模式是指不论社团的组织形式和活动宗旨与活动范围，由一个或几个统一的部门来管理的模式。世界上大部分国家采取的是这样的模式，社团的法人登记和社团年度检查报告、社团审计事务、对社团的监督可能由一个或几个政府部门实行，这些部门都面对所有的社团。如美国，社团的税收管理由联邦税务部门统一管理，社团主体资格的取得、年度报告、审计及监督则由各个州自行规定，一般是州的司法厅负责社团登记和监督。新加坡是由内务部社团注册官负责管理。加拿大则由政府几个部门分别进行，社团法人登记和注销、年度活动报告由商业部管理，协调政府与社团关系、给社团拨付活动经费由内务部来管理，税务由税务局管理。采取这种模式的国家，对于非法人社团采取放任态度，非法人社团可以合法活动，但不能公开募集资金和享受水手优惠。而为了限制社团的非法活动，采取规范严格的会计制度和审计制度，以及透明、多元的监督制度。另外，就是靠社团的自律，由民间的评估和评价机构对社团进行评价，引导公众的捐赠行为和公众的评价，而公众的评价也是一种社会监督机制。已美国为例，纽约名为“慈善信息署”的团体收集了全国400多个大的非营利组织的全部资料，并建立了一套评价体系，每年对这些团体进行评价，将结果向社会公布。另外一个非营利组织“基金会中心”将全美3万多家基金会的资料收集到电脑网络中，供公众付费查询。 通过这种形式规范社团活动，促进社团的优胜劣汰。

　　2、目的事业管理模式是指根据社团的宗旨和活动范围不同，由相应的政府部门来管理其活动的管理模式。日本、韩国、我国台湾是这种模式的典型代表。日本有《宗教组织法》《消费合作社法》《私立学校法》《医疗组织法》等法律规范社团和其他民间组织，相关政府部门的负责人和地方行政首长都有权批准民间组织的成立，并通过相应的政府部门监督管理民间组织的活动。韩国任何一个政府部门都可能是注册机构，社会团体根据宗旨的不同选择不同的政府部门申请注册登记。中国台湾地区的管理模式与日本、韩国基本相同，政府的业务主管机关是非营利组织的管理机关，法院是登记机关。我国目前在行政管理上采取的是目的事业管理模式，即根据社团宗旨和业务范围的不同，由相应的政府部门作为社团的业务主管单位，承担相应的监督管理职责。

　　（三）关于监管体制模式

　　从各国对社会团体登记管理和监督职能设置和确定监管主体上，可以把监管体制分为三种模式：单一监管制模式、多元监管制模式、无监管制模式。

　　1、单一监管制模式，也叫集中管理制模式，即社会团体的登记注册和日常监管都集中在政府的一个部门，通常是司法或执法部门或者内务部门。英国和新加坡都是这种监管体制。英国政府设立了独立运做的部门慈善委员会，对非政府组织进行监督管理。慈善委员会享有《慈善法案2006》规定的六项职能：⑴决定一个机构是否能成为慈善组织；⑵鼓励和促进慈善组织有更好的行政管理水平；⑶鉴别和调查慈善组织在管理中明显的不当行为或管理不善行为，并采取与之相应的救济或保护行动；⑷在公共慈善募捐方面，决定是否签发公众捐款许可证明以及已签发的许可证是否保持效力；⑸获取、评估和发布与委员会职能相关或与达成委员会目的的相关信息⑹就与委员会职能相关或与达成委员会目的相关的事项向有关部委提供信息、意见或建议。新加坡政府与社会团体的关系是典型的管理有被管理的关系。政府部门具有对社会团体的登记注册权、检查权、调查权和处罚权。新加坡《社团法》规定，社团登记机关有权在任何时候，以签署通知的方式，命令已经登记的社团公布其内部信息，出示社团的任何文件、帐目和人员登记记录。而社团中的任何高级职员、管理者都有义务按照要求提供社团的相关信息。如果社团遵循登记机关依法发出的命令，义务执行人应当被认定有罪，处以罚金。

　　2、多元监管制度模式就是社团的日常监管分散在政府的各个部门中的一种监管模式，以日本为典型代表。多元监管不仅是对社团组织登记注册权，还对社团的日常活动进行监管。社团的成立，先由政府主管机关批准，然后由其所在地的登记机关法务局进行法人登记。登记机关进行登记主要是形式审查，主要依据就是主管机关的批准文件。主管机关通过的监管职责，主要是通过年度报告制度、现场检查制度和违法行为的处罚等手段进行。社团如果出现超范围活动、违反成立批准条件或主管机关监督命令等情况，主管机关可以命令其解散，并通知登记机关撤销登记。

　　3、无监管制模式是指没有特定的监管机关负责社团的监管。无监管机关并不是没有监管，而是将监管体现在各政府部门日常工作中，除了进行进行必要的登记和税收、审计部门依职权进行管理以外，并没有特定的部门进行日常活动监管，从而公众的监督成为规范社团活动的重要方式。如美国，没有专门的社团监管法律，也没有专门的社团监管机构，但税务机关、审计机关、司法部门等都有相应的监管职责。

　　四、对我国社会团体管理体制改革的基本思路和途径

　　(一)坚持明确的指导思想，建立新型的政社关系。

　　对待社会团体的发展采取什么样的指导思想,决定对社会团体制定什么样的法制和制度。长期以来，我国对社会团体登记管理的指导思想并不十分明确，到党的十六届六中全会提出，“坚持培育发展和管理监督并重，完善培育扶持和依法管理社会组织的政策”表明我国对社会团体建设与管理工作的指导思想真正得到确认，简言之就是培育发展与监督管理并重。但法制建设的滞后使得这一指导思想没有得到充分体现，对社会团体登记制度和管理体制的设置，体现了监督管理为主，以预防为主、限制发展、确保稳定的思想，而培育发展的思想没有得到应有的充分体现。因此，应当进一步明确并长期坚持已经确立的指导思想，以次进一步修改完善有关法律法规和制度建设。

　　在这一指导思想下,构建政府与社会团体相互独立、相互合作、相互促进、相互监督的新型关系。我们看到,“东欧剧变”等事件的发生和演变，背后大多都有某些社会团体的影子，在事件中起着推波助澜的作用，其对政权稳定的负面作用不容忽视。但同时我们也要看到，我国经过30多年的改革开放，经济实力大大提高，已经跃居世界第二大经济体。人民生活水平大幅度提高，在实现温饱、小康以后，正在向全面小康迈进，人民群众在要求满足物质生活需求的同时，对精神生活的需求也在快速提高，公民结社活动必将越来越活跃。其实，限制社会团体竞争发展，以图首先从数量上减少，进而减少管理风险，并不是一个好方法。现代社会的多元化和社会团体的多样性以及之间的冲突不一定带来社会的不稳定，而是看如何科学地加以管理和引导。社会团体之间的竞争制约，还可能化解社会矛盾和社会危机，对社会稳定有益。政府限制社会团体、取消社会动员和社会整合的中介，可能会保持很强的政治动员力，但也很容易导致政府直接面对民众，使二者的关系形成矛盾和对立，影响社会稳定。“结构松散和开放的社会由于容许冲突的存在，这样就对那种危及基本意见一致的冲突形成保护层，从而产生有损于核心价值观念的分歧的危险减少到最小程度。对立群体的互相依赖和这种社会内部冲突的交叉，有助于通过互相抵消而把社会体系缝合起来，这样就阻止了沿着一条主要分裂线崩溃”

　　社会团体与政府不具有行政隶属关系，两者可以在服务性、技术性、论证性和社会性等公共产品供给中进行合作。通过社会团体发展和职能发挥，促进政府改进管理经济社会的方式；通过政府职能转变促进社会团体充分发挥反映诉求、参与决策咨询，促进政府规范行政行为等职能作用。培育发展比现在更多，并随着经济社会的发展进一步发展的社会团体，通过科学有效的监督管理和政策支持引导，使其发挥更大更好的作用，才是根本办法。发展当中的问题必须以发展来解决。

　　(二)建立新型的社会团体管理体制。

　　和世界上大多数国家不同，我国现行的社会团体管理实行的是双重管理体制，即由登记管理机关和业务主管单位分别行使对民间组织的监督管理职能。各级民政部门统一归口对民间组织进行监督管理，其相应的职能通过相关法规的规定和各级政府授权加以明确。但是在统一归口的同时，有关政府职能部门或政府授权的单位，作为社会团体的业务主管单位行使监督管理职能。这样，在同一行政层级上，就存在两个分别对民间组织负责的监督管理部门：一个是统一的登记管理机关，另一个是分散的业务主管单位。这种体制设计，对控制和限制社会团体的活动和发展是比较有利的，当然也就降低了社会团体过多或者活动过程中出现问题对稳定造成负面影响的风险。但是，从建立高效和服务型的政府的角度分析，又有他明显的弊病。县以上各级民政部门都设置了社会团体登记管理部门，承担了法定职责，但同时与各级民政部门相对应的政府部门又承担着另外一部分监管职能。在每个省自治区直辖市层级，涉及到有关的业务主管单位在100家左右，大量的政府人员从事社会团体监督管理工作。各业务主管单位在机构设置、人员配备上参差不齐，彼此之间在监管能力上存在较大差异，在执法和政策执行上就会出现不同，不同的组织往往因为面对不同的监督管理部门而受到不同的政策待遇。业务主管单位批准民间组织的条件，不仅要看其业务范围是否相关，更重要的则是要看民间组织能否置于其有效的控制范围内，会不会带来过大的政治风险和责任，以及能否增大本部门利益。要满足这样的条件，业务主管单位对社会团体的行政干预就在所难免。在实践中，这表现为民间组织的党建工作及其领导权集中在业务主管单位身上，且许多民间组织的负责人由业务主管单位委派、任命甚至兼任。不仅造成社会团体成立的障碍和行政化倾向，从行政管理效率角度也是不经济的。在双重管理体制基础上形成的现行法律政策环境，总体上不利于民间组织的发展。过度强调登记注册的审批把关，在限制民间组织合法化的同时，忽视了培育发展和监督管理，使得一方面大量的民间组织被拒之于合法登记的门槛之外，另一方面一旦获准登记成为合法的民间组织则万事大吉，既缺乏必要的政策支持和引导，对其行为的制约和监管也极为有限。

　　选择1:建立一元管理体制。取消双重管理体制当中的业务主管单位，统一由民政部门承担现行法规登记管理机关和业务主管单位的职能。北京市在这方面已经进行了一些探索和实践，对那些不便确定或找不到业务主管单位的社会团体，由民政部门既做登记管理机关，又做业务主管单位。从实际情况看，一元体制能够实现对社会团体的监管，并没有因为缺少一个业务主管部门而失控或出现更多问题。实际上，即便现行体制下，也存在双重体制重合的情况。如各地都设立的慈善协会，其登记管理机关与业务主管单位都是相应的民政部门，而慈善协会的业务范围并不仅仅涉及民政业务，还涉及到教育、卫生、残疾人事业等，由民政部门单独行使监督管理职能，完全能够适应监督管理和培育发展的需要。

　　选择2：建立新型双重管理体制。即如果目前不修改有关法规，仍然实行双重管理体制的情况下，培育代行业务主管职能的社会组织，并缩小业务主管单位数量。由于目前体制是一个集中的登记管理机关民政部门对应分散的业务主管单位，且业务主管单位数量过多（省级政府可能达到100家左右），双方又属于同一行政级别，造成双重体制很难形成管理合力，相互之间协调配合成本过大且效果欠佳。因此，如果坚持现行体制模式，也需要进行相应的改变。比如由科协对自然科学类社团，社科联对社会科学类社团，工业联合会对制造业社团、商业联合会对流通类社会团体行使业务主管职能等。这样，业务主管单位的数量可以大大减少，减轻了行政机关负担，同时也有利于体制双方的协调沟通和协作管理。上海市等在培育“枢纽型”组织承担相应业务主管单位职能方面已经进行了一些探索，很可能是目前法律框架下实现社会团体监管改革的一个有效途径。

　　（三）改革登记审批准入制度，放宽社团组建成立通道。

　　1、取消筹备审批程序。社会团体筹备活动也需要经过双重审批，这在世界各国实属罕见。我国1954年的《社会团体登记办法》和1989年的《社会团体登记管理条例》都没有对发起人需要申请并获得批准方可开展筹备活动作出规定，而在1998年修订的《社会团体登记管理条例》当中增设筹备申请审批程序。这一审批程序除了给成立社会团体增加难度、拖延时间以外，实际上对登记管理并无益处。不但增加了发起人的负担，也给政府部门增加了相当的工作量。因此，有的地方登记管理部门，也有将筹备和成立材料一并审查，两个审批程序一次完成的，实际效果并无二致。因此，完全可以取消筹备审批，与基金会和民办非企业单位审批程序一样，直接申请成立登记。

　　2、允许适度竞争。在同一行政区域不得成立业务范围相同或相似的社会团体的规定，限制了社会团体的竞争和发展，理论上的结果就是社会团体的总量在一定时期内是一定的或者是相对稳定的，除非出现新的业务领域，不论人口数量、社会需求出现任何变化。显然是对社会团体积极作用的极大怀疑甚至是一种歧视。因此，应当改变这一规定，允许社会团体随着社会的进步一起发展，同一业务范围内可以成立若干社会团体，使他们在有限范围内竞争共存，让公民、企业或其他组织，选择参加其中一个他们认为适当的团体。天津市2005年发布《天津市行业协会管理办法》，允许行业协会、商会适度竞争。即发起人已经达到或者承诺在6个月内达到拟吸收入会会员占全市同行业经济组织总数20%以上，或者营业额占同行业营业总额50%以上，即可发起组建行业协会。 ）这样的规定，实际上已经打破了竞争的限制，变为一种有限度的竞争。理论上同一个行业可能出现不超过5个的行业协会、商会，这也解决了困扰各地多年的工商联所属行业商会，由于已经登记有相同行业的协会而不能登记成立的问题，行业协会、商会在实际活动中形成了竞争、合作的局面。

　　3、实行登记、备案双轨制。在坚持登记设立模式的前提下，如何解决那些大量的、活跃在基层社区的团体的主体地位，也是各地近年来努力探索解决的问题。一种解决办法是，实行登记和备案双轨制。由于社区社会团体人员组成相对较少,活动范围相对要小，主要是在本社区范围内，为社区居民服务或者进行属于自我娱乐型的文体活动；活动经费很少，或者基本没有甚至根本不需要经费，不可能达到正式登记注册所需数万元资金。但除了他们不能具备登记条件，就其基本性质还是属于公民自愿组成、为实现共同意愿、按照自行制订的“章程”开展活动的组织，具备社会团体属性。一方面是现实存在且数量巨大，远远超过正式登记注册的社团数量；另一方面有不能注册登记，得不到政府的认可。对于这些团体，目前比较现实的办法是实行备案制，以非常简单的程序、极少或者不要求一定数量的资金，由基层群众自治组织进行备案。拓宽社会组织准入轨道，建立备案注册、登记许可制度。所谓备案注册，是指对在经济社会发展中应运而生的具有社会团体、民办非企业单位基本特征的社会组织，进行基本信息的登记，认可其存在的合法形式，以利于跟踪培育和监管。这为服务于城乡社会、以社区社会组织和农村专业经济协会为主体的基层社会组织的发展开辟了广阔空间。同时也将避免一些游离于法律和管理之外的、实际存在的社会组织。所谓登记许可，是指对满足法定条件的社会组织，实行审查准入程序和强制性的准入登记，确认其社会组织法人地位。备案注册、登记许可制度并行，既可疏导公民合法结社，满足不同利益群体参与社会管理和公共服务，实现自身价值，获取合法利益的愿望，又可将社会组织置于国家法律监管之内，推进社会组织建设和管理。

　　4、健全法制、分类监管。健全法制，主要是指应当尽快建立完善社会团体的法律体系，目前的主要断层是缺少在宪法和行政法规中间的法律层级，在宪法保护公民结社自由的原则规定之下，直接进入行政法规层级的《社会团体登记管理条例》，且具体规定的内容以登记审批程序为主，监督管理措施和罚则不详细，操作性很差。因此亟需制定结社法或社团法。所谓分类监管，就是根据民间组织的活动领域及其功能作用，将其划分为不同的类别，制定不同的法规和相应的制度框架，并采取不同的监管政策； 就目前对社团的分类而言，行业性、专业性、学术性以及联合性团体，都有各自的组成特点和不同的动能作用。比如行业协会，是由同行业企业组成的团体，并不像其他社团由公民个人组成。其业务范围是经济领域，以促进行业自律、维护会员企业合法权益为主要目的，在“提供服务、反映诉求、规范行为”方面发挥作用。行业协会是目前一致被认为应当优先培育发展的一种社团组织。广东、上海、天津、宁波等地先后制定了行业协会登记管理地方性法规或政府规章，对社会团体分类管理进行探索和完善，并取得实效。而对于其它学术性、专业性、联合性社团，尚未见专门地方性法规规章等。分类立法、低层级立法先行，经过了一段时期的实践，然后再制定由全国人大及其常委会通过的有关法律，可能是一条可行的社会团体立法路径。

　　在健全法制的过程中，还必须及时完善促进社团发展的相关政策。比如政府购买社团服务、社团税收优惠政策等。通过政府资源引导，为社会团体建立一种相对稳定的资助形式，发挥其社会管理职能；通过税收优惠，扶持社会团体发展，鼓励引导企业和社会通过公益慈善类社团参与社会公共服务；通过评估评价机制和完善的监管手段，对社团的行为过程和结果进行有效控制。综合运用“分类监管、资源引导和行为控制”，促进社会团体发挥健康发展，发挥积极作用。（本文有删减）

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我国高校学生社团法律地位以及管理制度探讨

摘要

高校学生社团是学生自治性组织，对于活跃大学生的业余生活以及丰富校园的文化起了很大的作用。我国目前法律对于学生社团的法律地位并没有规定，另外我国法律界对于学生社团的管理制度也较少论及。基于此，笔者选择了我国高校学生社团法律地位以及管理制度作为毕业论文题目，目的在于推动该制度在我国的建立与完善。

笔者首先用理论分析的方法，对于学生社团的法律地位进行的界定，然后，再用比较、调查分析等方法对于高校学生社团的管理制度存在的问题以及原因进行了较深入的分析，在此基础上，提出了建立以及完善我国高校学生社团的法律地位以及管理制度的设想。

本文的创新点在于:笔者回答了高校学生社团在法律上的地位,究竟是一个正式组织还是非正正式组织？是营利性组织还是公益性组织？是独立于高校的组织还是高校内部的机构？同时，它能否拥有自己独立的财产，并独立承担责任？如何通过合适的制度设计以保证这种组织的充分发展？

关键词 ：高校学生社团    正式组织   结社自由权  法人    章程

Abstract

The university student mass organization is student's autonomous one kind of organization, however like definites this kind of organization? Is the official organization or unofficial organizes? Is the beneficial organization or the public welfare organization? Is it independent in university's organizations or one of the university internal organizations? At the same time, whether does it have the oneself independent property, and undertakes the responsibility independently? How guarantees this kind of organization through the appropriate system design the full development? All these are the questions which this article discusses.The author believed that, but the university student mass organization is one kind of independence also attaches in the university in university's one kind of official organization, this kind of organization may be profit making also may be public welfare, should be responsible by its own for own behavior.Simultaneously the author also actually is student this special community realizes one of freedom of association power ways from National Legislation Stratification plane Explanation University Student Mass organization which its constitution entrusts with, the university manages the stratification plane to explain the reasonable management is the university student mass organization urges it to become truly prospers the campus culture the advantageous strength, the university student mass organization own transformation necessity and the feasibility.

This article main utilization research technique has the literature analytic method, the comparison analytic method, the investigation analytic method.

Key words：The university student mass organization  Official organization  Freedom of association  Corporation Constitution

论文目录

引言………………………………………………………………………………5

1.我国高校学生社团的法律地位………………………………………………5

1.1 我国高校学生社团的概念与特征

1.2 高校学生社团的作用

1.3 高校学生社团的法律地位

2.我国高校学生社团管理制度分析及存在的问题……………………………6

2.1 当今高校学生设团的管理模式

2.2 我国高校学生社团在现行管理制度下存在的主要问题

2.3 我国高校学生社团问题存在的原因

2.3.1 国家层面上的立法问题

2.3.2 高校对学生社团的引导与管理缺失

2.3.3 高校社团自身的缺陷

3. 我国高校社团法律地位以及管理制度的构想……………………………11

3.1 国家为社团提供法律层面上的制度保障

3.2 高校在对高校学生社团合理管理

3.3 高校学生社团内部组织机构的设置

结论………………………………………………………………………………11

参考文献…………………………………………………………………………13

致谢………………………………………………………………………………14

引言

高校学生社团是以大学生为其成员，活跃在校园内部的一种组织。对于其究竟是正式组织还是非正式组织，究竟是独立于高校的组织还是高校内部机构，究竟能不能独立承担责任，学界还存在比较大的分歧。笔者在本文中就这些问题提出了自己的见解，同时分析了当前高校学生社团在发展过程中遇到的障碍，并提出一些解决建议。

1.我国高校学生社团的法律地位

1.1 我国高校学生社团的概念与特征

当前，对于这一名词学术界并无统一定义，这一方面是由于对于学生社团的研究起步较晚尤其是专门的研究比较少,另一方面也是因为学生社团本身具有的多样性和非正式性的特点,很难用简单的几句话给出一个准确的定义。团中央、教育部共同下发的《关于加强和改进大学生社团工作的意见》中将学生社团界定为：大学社团是由高校学生依据兴趣爱好自愿组成,按照章程自主开展活动的学生组织。但这个官方定义实际上并没有指出高校学生社团的独特特征。吕春辉在《论高校学生社团的性质和功能》一文中提出的定义更加全面和也更加具有现实的研究意义，吕认为，大学生社团是具有某些共同点的学生或者为达到某种目的的学生,依照法律或校规校纪,遵循一定的宗旨和原则,自愿参与的、具有相对固定成员的学生组织。它包括了狭义上的学生社团和学生会、研究生会等学生组织。本文采用此定义。

高校学生社团的特征决定它的法律定位，故而很有必要研究它的特征。高校学生社团的特征决定着它的发展方向，也是我们研究分析的入手点，同时也是评价社团现状的主要标准。高校学生社团是高校与社团的结合体，它既有一般社团的共性又有着其独特性：一方面，它有一般社团的组织性、志愿性、自治性、民间性；另一方面，他有着自身的特征，如人员组成的高素质和年轻化、组织成立的目的性与功能性。具体而言，具有如下特征：（1）主要成员是高校学生，高校学生社团实际上就是由一群高校学生组成的、自己管理自己的组织。（2）成立的主要目的是为了实现成员的共同愿望。（3）设立依据是相关的法律和校规校纪，就是说，学生社团不仅要受到相关法律的约束，还必须遵照相关高校规定。

1.2 高校学生社团的作用

高校学生社团的作用指出了我研究这个课题的必要性，我想有必要说明一下。具体而言，可以用“三个有利于”概括：有利于提高学生综合素质、巩固并拓宽大学生的知识、提高大学生的实践能力，培养大学生良好的心理素质；有利于繁荣校园文化，促进高校素质教育目标的实现；有利于发展公民社会，提高公民的参与意识和社会责任意识，实现校园生活与社会生活的紧密联系。

何海兵认为高校学生社团文化功能表现在四个方面：教育功能，由于活动选择的自主性、目标的指向性和行为的自觉性，对社团成员的心理品质、道德修养、文明行为养成具有重要作用；发展功能，通过人际交往对表达自我、展现自我、相互沟通、竞争与合作等为主的社会能力的提高；建设功能，通过活动促进学校的学风建设，促进法学生成材，增进学生对学校的情感和凝聚力；社会功能，通过社团文化，学习与社会像是一的规范知识、技能和生活方式，与社会达成一种动态平衡与协调，促进自身的社会化。在此，笔者想强调一下社会功能，高校学生社团不仅仅是通过自己的活动与社会靠得更近，是自身更能融入社会，实际上，社会也在一定程度上受到高校学生社团的影响。如，德国公务员联盟青年组织在引导青年加强个性修养和个人能力培养基础上，鼓励青年尊重集体利益，参与政治，为国家经济发展献计献策。从这个意义上讲，高校学生社团已经成为大学生与社会之间的一个媒介。如何解除这个媒介的所有枷锁让其释放所有光辉将是本文探讨的旨要。

1.3 高校学生社团的法律地位

关于高校学生社团是否为正式组织，目前研究中主要存在三种观点：第一，把大学生社团定位为大学生中的非正式组织，这也是目前大多数学者的观点；第二，把大学生社团定位为半正式组织，有学者认为，“学生社团位于正式组织（如班集体）到非正式组织（小团伙）这个连续体的中间位置”。第三，把学生社团定位为正式组织，此观点认为，学生社团组织也是经过正式的注册登记才成立的，有自己的名称、章程、资产，理应当作正式组织。笔者倾向于认定其为正式组织。原因是，高校学生社团本以按照相关法律和规定注册设立的，并且，认定其为正式组织也有利于高校学生社团组织走出校园、走上街头、步入社会。

就高校学生社团是否应该划归于公益性组织或互益性组织，这个定性非常重要，因为这关乎到社团究竟能不能经营一定的项目以实现一定的收入。学界也存在一定分歧，大部分学者认为学生社团应该是部分具有共同爱好、观点或某方面有共同追求的大学生自发自愿建立起来的、即具有特定目标和一定规范的组织，是社会中非营利组织的组成部分。故而，当前大部分高校都明确规定，高校学生社团不得在校园从事营利性活动。对此，笔者则持相反观点，理由有两点：一，学生社团作为一个组织，要存在和发展就必须有一定的活动经费来源，而目前，大部分高校并没有给社团任何补贴。为维持其生存，故，应该放宽相关限制，允许其从事一定范围的经营性行为。二，学生社团故而是以共同爱好与愿望设立的，但没有经费来源也就不可能实现高校学生社团设立之初的本意呀。这一点，笔者认为应该这么来评价，高校学生社团是自益性组织，可以从事经营性活动以维持其发展，但同时不是以营利为目的。

还有个问题，高校社团组织究竟算是高校内部的一个部门呢，还是独立于高校的组织呢？当前主流观点是认为高校学生社团是高校内部的一种特殊的机构。主要理由是学生社团是活动在高校内部的，同时又是依据高校内部的规章制度设立的，并且又是由高校进行管理。不过笔者认为，高校学生社团最好还是界定为独立于高校的组织。原因是，这个问题界定涉及到高校是否会为高校学生社团的行为承担责任、高校是否应该为学生社团拨付经费。我们知道，要想真正的让高校约束这么一个不太可能被有效管理的组织是不太现实的，同时，对于高校来说，实在是有些不太公平。况且，每个社团都有自己的名称、章程和自己的负责人。这好比一个国家，国家不太可能会为所管辖范围内的社团承担责任。当然，这其中涉及到国家豁免问题，但最重要的还是社团一般是独立于国家的，其行为不能归为国家行为，同理高校学生社团的行为当然也不能归为高校的行为。最重要的一点，高校学生社团的法律基础是公民的结社自由权的实现，结社自由权是由我国宪法赋予公民的一项基本权利，高校作为教育机构不具有约束这种基本权利的权能。

2.我国高校学生社团管理制度分析及存在的问题

2.1 当今高校学生设团的管理模式

在高校学生社团管理上，我国目前采取的是将其纳入学校统一管理的方式。呈现出来的现象大致是“疏于管理”或者“过度管理”，这种管理方式不知不觉的造成高校学生社团管理的官僚化，进而使学生社团的运转呈现出死气沉沉的病态。概括起来，目前高校管理的主要有以下几个模式：

（一）在团组织或学生会设社团部，由社团部负责各个社团的日常管理与协调工作。笔者所在院校即采用这种管理模式。这种管理模式相对较规范、较简单，在高校学生社团数量急剧膨胀的今天，显得捉襟见肘。毕竟，让团组织下设的一个小部门要管理学校约1/2学生的社团组织实在不太现实；并且，团组织的权力有限，并不太可能有效的协调相关社团活动；再者，这种带有政治意味的管理方式对于某些纯艺术、兴趣类社团有些过于强人所难。

（二）成立学生社团联合会（或类似组织），直接隶属于学生处。由学生处负责社团组织的具体指导工作，这种管理模式的有点就是提升了社团管理在高校管理中的分量，在一定程度上对社团的发展有积极意义。毕竟，相对于团委的一个小部门，学生处可协调的范围大大扩张了，同时相关的管理活动也更能得到重视。

（三）成立学生社团联合会，直接隶属于校会。这种管理模式中，学生社团联合会实际上是得到了学生会的待遇。在最近几年中，这种模式逐渐得到高校的亲睐，因为这种模式有利于学生社团实现“自我教育、自我管理、自我服务”的三自教育，能最大限度地把握社团的真正地位、作用及其社团的重要功能，对正确引导与科学管理大学生社团有很大的积极意义。

在此，笔者倾向于将我们的社团管理模式向第三种模式发展。

2.2 我国高校学生社团在现行管理制度下存在的主要问题

笔者对所在高校的六十多个社团进行了调查，并就最近几年的发展状况向管理部门进行了咨询得到一些重要信息与数据。近四年里，学生社团数量增加了近一倍，学校还派有专员管理学生社团，也出台了本校的社团管理条例。通过本校情况，就全国情况而言可窥一斑。可以肯定的是，近年来我们在这方面我们取得了很大的进步，但同时依然存在很大的问题。这主要体现在以下几个方面：

（1）管理部门职能不足，社团活动范围，规模受到极大限制。高校的软硬件建设并没有赶上近年来高效的扩招，部分高校的社团高利机构仍然是一个临时机构，表现出来就是不能有效协调相关部门以配合社团活动的开展。高效的场地也没有专门划分出来，相当部分社团没有自己的活动室

（2）社会对高校学生社团认同度低，社会化程度低。学生社团的活动范围局限在校园内，没有与社会形成有效互动，社会自然也对高校学生组织是陌生的。很多社会企业基于交易安全的考虑，不太认同学生社团。

（3）高校学生社团的活动经费严重短缺，管理松散。据笔者调查了解到，绝大多数学生社团都是等到活动的时刻才开始筹集所需经费；内部管理也极其松散，没有固定活动机制。

青年参加社团活动积极性不高。很大部分学生都没有意识到学生社团的重要性，又认为参加社团活动会耽误学习，仅是出于好奇而参与其中。

2.3 我国高校学生社团问题存在的原因

分析其中原因，我认为有三个层次：国家层面、高校层面、高校社团本身。

2.3.1 国家层面上的立法问题

结社自由权是我国宪法赋予公民的一项基本权利。高校学生社团是学生这个群体实现其公民结社自由权利的重要方式。结社自由是指具有公民和自然人不经由政府许可，为求一定目标的实现和需要的满足而自主结社的权利。这项权利既是积极权利有时消极权利，即公民既可以依据这项权利积极的集结在一切，又可以依据这项权利要求国家和其他组织排除相应妨碍。具体而言，可以概括为以下内容：（一）结社权的确认；（二）自主成立社团和参加社团的自由；（三）组织自主活动的自由；（四）取得法人资格，以社团身份取得并处分成财产，享受财政，补助和税收优惠权利，并独立承担法律责任的权利。

公民的权利对应的是国家的义务。公民享有结社自由权，则对应着国家的义务：承认人们的自主活动权利；对公民结社活动进行包容；认可其通过组织化的方式安排自己的生活；应该通过相应法律、出台相应政策保障国民结社自由权的同时，对其进行规范管理。而恰巧在这方面，我们的国家并没有给予足够的重视，迄今为止之出台了一个《社团登记管理条例》，并且对于高校学生社团基本上是处于空白状态。同时，《社团管理条例》在相应问题上也是采取保守姿态。马克思早就说过:法律不是压制的手段,正如重力定律不是阻止运动的手段一样,恰恰相反,法律是肯定的、明确的、普遍的规范,在这些规范中,自由的存在具有普遍的,理论的,不取决于别人的任性的性质法典就是人民自由的圣经。而我们的国家对于社团方面的制度设计却正好相反。

（一）归口登记，双重负责，分级管理。即，由民政部门登记管理，登记机关与业务主管单位两大机关管理，同时按其规模分由相应机关管理。其结果就是，国家对于社团管得太死，单位频繁越位对社团管理，致使社团难以展开活动。

（二）活动也受到国家高度控制。《条例》中规定，成立社团必须50人以上或者30人以上单位成员，且全国性社团10万以上的活动资金、地方社团3万以上活动资金。这种管理方式固然保证了社团的质量，但其实质是剥夺了社会底层弱势群体以及贫困地区的自由结社权利。

（三）限制竞争抑制社团发展。《条例》第13、19条规定，在同一地区有相类似社团则不得批准新成立之申请。

高校学生社团的发展空间间接的也受到这种“规范”的影响，国家对社团的不信任致使在制度设计是采取保守态度。事实上，国家在政策支持的力度上、财政扶持等方面也做得不够。高校学生社团的地位一直是个争议问题，究竟是依附于高校的内部组织呢还是独立的社会组织？对于这个问题的确认直接关系到学生社团的活动范围和责任承担问题。比如，如果将其界定为高效的内部组织，那么由于学生社团在外活动所造成的责任纠纷自然应该由高校来承担的，笔者认为，这是不公平的，毕竟高校内部的一小撮人干的事儿凭什么让一个并不知情也不太可能知情的法人为其承担责任呢？况且，学生社团既不是为高校的利益而活动也不能认定为高校的代理人，高校也不是学生社团的“监护人”。对于这个问题，我们的国家必须通过某种方式予以界定，同时确定高校在其中扮演的责任是扶持其在正确的道路上大步发展，而不是对其监管，因为数量愈来愈庞大的学生社团正逐渐成为社会不可或缺的一种组织。

2.3.2 高校对学生社团的引导与管理缺失

目前我国高校学生社团的设立、活动范围与管理都是在高校内部。高校对于社团可以说是起着决定性的作用，决定着它的存在与否、规模大小、发展前途。尽管高校学生社团正逐渐得到高效的重视，但依旧问题多多。

（一）没有完善的社团管理条例。就笔者在网上做的统计，北京地区，百余所高校中约有三分之一的高校仍然没有自己的管理条例，对于社团的管理办法依照的基本上是学生守则。这从侧面说明，部分高校依然没有对高校学生社团予以足够的重视。

（二）缺乏相关的指导与正确的引导。为避免高校管理的复杂，部分高校不是鼓励学生社团积极开展活动而是限制甚至禁止社团开展活动。就此，笔者多次听到学生社团负责人抱怨学校对其限制过多。试举一例，目前几乎所有高校都禁止社团从事营利性活动，理由是校园是片净土，不容金钱的俗气玷污。事实上，我们都知道，高校学生社团要想正常的开展活动，就不可避免的要进行一些商事活动。你怎么能既期待学生社团多开展活动繁荣学生的业余生活，又告诉他一切都得必须自己掏腰包。同时大部分学生社团都是在学生自我管理的，没有相关比较专业的老师予以辅导，致使有些学生社团是心有余而力不足，有时候甚至闯下大祸。

（三）缺乏对学生社团的有效监督与审查。有的社团肆无忌惮的在校园开展一些违规活动，却没有得到任何惩戒，最终当然可能导致社团误入歧途。我们说不能给学生社团套太多紧箍咒，但并不是说就一定放任之。同时对于社团的管理松散，只是相当部分的学生社团有名无实，只是挂个名，而实际上早已空无一人。笔者大一时就加入了这么个社团，只有社长与副社长，却没有成员。

（四）高校对学生社团的活动扶持力度薄弱。相当一部分高校没有专门的社团活动中心，更别说配套设施与管理人员了。特别是在活动经费问题上，学生社团完全没有得到高效的补助。他们的态度是作为一个旁观者，任其自生自灭。

2.3.3 高校社团自身的缺陷

高校学生社团也有其先天性缺陷，这种缺陷体现为：

（一）成员流动性大，稳定性差。笔者就所在高校的60余社团调查表反馈显示，仅1/5的成员能在一个社团待上两年，而且社长等也是一年一换，有的甚至一学期就换一个。这种状况致使高校学生社团成为了一个有名无实的流动性组织。

（二）活动范围局限于高校内部，活动形式单一。这一点既是高校学生社团的特点也是其缺陷，在高校内部能够有效地阻止其一帮志同道合的青年，但同时高校也成了学生社团发展的紧箍咒，使其活动范围和规模不可能大肆地扩张。

（三）内部机构不合理，凝聚力有限。据笔者就所在高校学生社团的内部组织统计发现，大部分社团都出于畸形发展，很少有组织机构齐全的社团。有个社团居然80%都是组织干事，而20%的都是宣传干事。

（四）成员活动积极性差，有效赞助少。部分学生加入社团只是抱着好玩的态度，在社团活动中也是消极怠工，并且这种同学占到了相当大的比例。因而，社团真真有效的活动很少，成员也就更加不上心，这个恶性循环已经进行相当长时间了。

总之，当前我国高校社团存在的问题既有高校的组织管理原因，也有高校社团本身的先天缺陷，但更重要的是国家对于这个高校学生社团没有予以足够的重视，没有从根上也就是制度设计上做好相关工作。因此我们必须得从根上下手，多管齐下。

3.我国高校社团法律地位以及管理制度的构想

既然我们找到了高校学生社团当前存在问题的原因，就该问题提出以下意见，冀以解决高校学生校团发展中所存在的困难。

3.1 国家为社团提供法律层面上的制度保障

国家对于社团的现行的“控制型管理”模式，在一定程度上是否定了社团对于国家、社会的积极意义，同时也限制了或者说甚至剥夺了一部分人的结社自由权，压制了公民参与社会活动的积极性，扼杀了国家职能转变后社会事务管理的承接载体。鉴于我国民主政治开始形成、公民权利意思苏醒、社会结社愿望强烈，政府只能理所当然应想以尊重结社自由权，保障社团健康向上发展为主要内容的“放任型管理”转换。具体而言，我认为国家应该在这几点上做有利的试探：

（1）确立国家对于社团的信任，特别是高度重视高校学生社团

我国对社团的严格控制主要是源于对社团急剧发展对国家、社会带来的安全与稳定带来冲击。我认为，政府应该主动对于社团的作用重新进行评价，明确国家对于社团的重视实际上是对公民结社自由权的尊重。只有在这种态度上才有可能真正站在社团的角度思考问题从而制定好更利于其发展的法律制度。

（2）合理配置社会资源

政府管理模式的转变，不仅仅是对社团具体管理制度的改变，更需要的是解决社团发展所需要的资源上奇缺状况。这里的资源不仅仅是指物质资源，还包括社会资源、政治资源等。在财政方面给予一定的补助，政治权力方面作出一定倾斜。

（3）完善社团的相关法律体系

没有法律作为支撑，社会就会乱作一团。对于高校学生社团而言亦是如此，高校学生社团要想规范的发展，我们首先要解决的就是立法方面的问题。一个完善的法律体系主要层次应该是这样的：以宪法为基础，宪法规定的公民结社自由权利是发展社团组织、确立政府职能的依据；与宪法相衔接的社团组织基本法；与社团组织基本法相适应的行政法规；与行政法规相配套的地方性法规；各种具体的规章制度。

（4）国家通过立法，对高校学生社团的地位与一明确的界定，有条件地对部分社团组织予以法人资格的确认

高校学生社团做大了做强了，其活动范围就自然的扩张到社会上，而且这种扩张趋势是一种有益的扩张：既是高校学生社团发展、学生历练、高校提高知名度的需要，也是一些企业进入高校、社会介入高校的需要。而这个时候存在的最大问题就是高校学生社团的地位问题，即高校学生社团到底以什么身份在社会中开展活动。笔者认为有必要对于部分社会活动频繁高校学生社团予以法人地位的确认。这一方面是出于交易安全的考虑，另一方面也是对于发展我们有品牌有内涵的高校学生社团的必要尝试。具体操作如下：（1）对于符合一定条件的高校社团予以登记，确认其社会活动身份为法人。（2）出台相关政策，给予其一定的政策优惠与财政扶持。（3）促成高校学生社团与政府之间的交流与沟通。（3）鼓励高校间的相关社团的联合与交流。

3.2 高校在对高校学生社团合理管理

高校是高校学生社团的主要活动场所，如果说国家层面的立法是为了保证高校学生社团开展活动的在法律上合法性，那么高校就是高校学生社团实际生存与发展的决定性因素。因为学生社团的成立、注册、管理、活动都在高校内部。为了更有利于高校学生社团的发展壮大，我认为可以从以下两点上入手：

（1）制定和完善学生社团管理条例。

A.放宽学生社团设立条件，同时设立年审制度。放宽社团设立条件，积极鼓励学生自由结社，但同时这种放任也应该受到一定限制，每年对在案的社团进行审查，对于那些有名无实的空头社团予以撤销。

B.建立活动预申请制度，放松对社团经费的管理。学生社团的活动理应受到限制，这一方面是出于社会稳定与安全的考虑，另一方面也是出于对高校有限的场地资源惊醒合理分配。另外，社团经费一直是学生社团的一个大问题，我们应该鼓励学生社团通过正常渠道获取其存在的必要费用。

C.给予学生社团一定经费补贴。正如前面所述，高校学生社团经费很紧张而又没有正常的稳定的来源，因而有必要给予起一定帮助。

（2）指派专门的老师担任社团的顾问。这一点我认为是相当必要的，同时也是可行的。学生社团说到底就是一帮年轻人为一定目的聚在一起干事儿。他们都是稚嫩的、非理性的，如果没有一个比较成熟的、熟悉相关运行规则的老师引导很容易走弯路，甚至走错路！而与此同时，我们的相当一部分老师的教学工作十分轻松，如果派其担任部分社团顾问则既能有效地利用了闲置资源又体现了学校对于社团的扶持与重视，同时还有利于学生社团的健康发展。

（3）将参加社团活动纳入教学活动中。学生参加活动积极性不足的根本原因就是这种活动仅仅靠兴趣维持，如将其纳入到一定的教学活动中，则学生的积极性将得到保证。

3.3 高校学生社团内部组织机构的设置

就前面的分析我们可以看出，我们的高校学生社团起步晚，发展有没有得到国家和高效的正确有效的引导。而学生社团自身的缺陷实际上是高校学生社团发展中的问题，我们依然可以通过一定的制度设计改变现状：（1）学生社团制定自己的章程。章程是社团设立、活动、负责人选举的根本性内部规则。有必要要求所有高校学生社团都制定自己的行为规范准则。（2）储备核心领导。高校学生社团的成员流动性大，稳定性差，这是事实，但只要核心人员没有大的改变，社团的维继就不会有大的问题。（3）合理配置社团机构。尽量完善社团的各个机构，并保持其平衡发展。

结论

高校学生社团是学生自治的一种组织，然而如定位这个组织？是正式组织还是非正式组织？是营利性组织还是公益性组织？是独立于高校的组织还是高校内部的机构？同时，它能否拥有自己独立的财产，并独立承担责任？如何通过合适的制度设计以保证这种组织的充分发展？这一切就是本文所探讨的核心。笔者认为，高校学生社团是一种独立于高校而又依附于高校的一种正式组织，这种组织可以是盈利性的也可以是公益性的，应该由其自己对自己的行为负责。同时笔者还从国家立法层面阐释高校学生社团实际是学生这个特殊的群体实现其宪法赋予的结社自由权的方式之一、高校管理层面说明合理的管理是高校学生社团促使其真正成为繁荣校园文化的有利力量、高校学生社团自身变革的必要性与可行性。正如上文分析的，高校学生社团要走出校园走上街头还有很长的路要走，不仅要求相关的制度进行大刀阔斧的变革，也要求相关部门切实落实政策。

在一定范围内，有条件的赋予部分高校学生社团以法人地位、承认高校学生社团作为一种正式组织、允许其从事营利性活动、确认其实独立与高校的组织而不是高校内部的组织机构是本文的创新点与有利探索，虽然考虑上不够缜密，相关制度设计也存在很大难度，但毕竟是向前的一次大胆摸索。

参考书目

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致谢

转瞬之间,本科生活行将悄然逝去,四年时间，有如白驹过隙。回首行将结束学生生涯,才发现自己是如此的难以割舍，回想起一个个熟悉而亲切的面孔,心中感慨万千,正是他们给予我的悉心帮助,让我顺利地走完这四年。

首先，我要向我的导师刘润仙教授深深地鞠上一躬,说出一声谢谢。刘老师与我亦师亦友,她严谨的治学态度,开拓进取；积极向上的拼搏精神,以及诚信做人；无私奉献的高尚品德都使我受益匪浅。本篇论文无论主题的确定、资料的收集、文章的写作及修订,都包含着刘老师的心血，文章大到框架结构,小到标点符号,刘老师都给予了我详细指导。四年的学习过程中,我还有幸得到了首都经济贸易大学大学高桂林教授、谢海霞教授、张世君博士、李长城教授、刘迎泽等老师对我的悉心教诲，在此我深表谢意,衷心祝愿各位老师工作顺利、合家幸福、万事如意。

其次，感谢与我一道学习生活的同学们,我将永远怀念我们一起走过的日子，感谢那些未能一一提到的给予我帮助、关心的各位老师和同学。

最后,感谢百忙之中对我论文予以评阅的各位专家、学者。