戴志勇：依法治国，从管住红头文件开始

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戴志勇：依法治国，从管住红头文件开始

2015-05-01
来源:南方周末作者:戴志勇

政府发的“红头文件”也要遵循更高的法律，政府也可能违法!

　　民告官有了2.0版本。2015年5月1日起，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》施行。针对新修的行政诉讼法的具体适用，从立案、审理到执行，出台了二十多条颇具法治精神的解释。
　　法院可认定“红头文件”是否合法，这一被诸多媒体不约而同用来抓眼球的解释来自第21条：“规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明……”
　　尽管还只能就着具体行政行为对规范性文件“一并审查”，并不意味着对抽象行政行为“提起直接诉讼”，但作为公民与政府之间争议的最终裁决体系，法院在事实上取得了对政府红头文件的裁决权。告别“文件治国”，这是必走的一步。
　　曾经，在不少人眼中，“红头文件”就是政府，天然地具有合法性。但有些地方用“红头文件”来规定机关干部的喝酒任务、统一更换彩铃等等，甚至1949年的“红头文件”依然拿来就用，种种荒唐的做法，逐步消解了笼罩在行政权力上的一层光晕，唤醒着公民的法治意识。原来，政府发的“红头文件”也要遵循更高的法律，政府也可能违法!
　　其实，早在2010年国务院发布的《关于加强法治政府建设的意见》就要求：制定对公民、法人或者其他组织的权利义务产生直接影响的规范性文件，要公开征求意见，由法制机构进行合法性审查，并经政府常务会议或者部门领导班子会议集体讨论决定;未经公开征求意见、合法性审查、集体讨论的，不得发布施行。
　　但这毕竟是政府内部的合法性审查。自己查自己，效力难免打折扣。对于行政规范性文件进行事前合法性审查的机构，国务院颁布的《规章制定程序条例》第18条规定：“规章送审稿由法制机构负责统一审查”。
　　但究竟是政府法制机构还是政府工作部门法制机构来审查?如果是后者，部门领导就可以直接进行干预，在部门利益法制化的现实语境下，更难以保障合法性审查程序上与实体上的有效性。
　　法院的合法性审查，相对而言，具有更大的独立性。但在目前尚在改革的司法体系中，这种审查独立性也还是不够的。为了破解司法的地方化倾向，本轮司法改革也在着力。无论是垂直化、巡回法庭还是跨区法院，“建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”，都是为了使司法权更多地超越于行政权力的羁绊，担负起法治的重任。
　　即便法院对“红头文件”的合法性进行“一并审查”，这也还只是法治的基础环节。对部门规章、行政法规甚至法律都有合法性合宪性审查的必要。法治的精神与精义，也就在于夯实司法权力。